ADI 7716 – ACEL x GOVERNADOR DO ESTADO DA PARAÍBA – Relator: Min. Dias Toffoli
Julgamento em conjunto com as ADIs 7077 e 7634.
Tema: Adicional de alíquota do ICMS destinado ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza do Estado de Paraíba sobre operações de prestação de serviços de telecomunicação.
O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade, a partir da vigência da Lei Complementar nº 194/2022, do adicional de 2% destinado ao Fundo de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais (FCP), incidente sobre energia elétrica e serviços de comunicação, instituído por leis estaduais da Paraíba e do Rio de Janeiro. A Corte, no entanto, modulou os efeitos da decisão para que ela produza efeitos somente a partir de 1º de janeiro de 2027.
A controvérsia foi submetida ao STF nas ADIs 7716, 7077 e 7634. A primeira trata de lei do Estado da Paraíba que instituiu adicional de ICMS destinado ao Fundo de Combate à Pobreza (FCP) sobre serviços de telecomunicações. Já as duas últimas referem-se a leis do Estado do Rio de Janeiro que instituíram o referido adicional também sobre energia elétrica, com a particularidade de que, na ADI 7634, o adicional sobre serviços de comunicação foi instituído após a edição da Lei Complementar nº 194/2022.
Por unanimidade, o Plenário declarou a constitucionalidade da instituição, pelos Estados, do adicional de ICMS destinado ao Fundo de Combate à Pobreza apenas até a vigência da LC nº 194/2022. Para tanto, os ministros destacaram que a Emenda Constitucional nº 31, ao alterar o art. 82, § 1º, do ADCT, autorizou a criação de adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do ICMS incidente sobre produtos e serviços supérfluos, condicionando sua incidência às definições estabelecidas em lei complementar. Posteriormente, com a edição da Emenda Constitucional nº 42, a jurisprudência do STF consolidou-se no sentido de que a emenda convalidou os adicionais de ICMS instituídos pelos Estados para financiamento dos Fundos de Combate à Pobreza, mesmo na ausência de lei complementar nacional disciplinando a matéria.
Esse cenário foi alterado com a edição da LC nº 194/2022, que passou a qualificar expressamente determinados bens e serviços como essenciais e indispensáveis, entre eles energia elétrica e serviços de comunicação, vedando sua consideração como supérfluos. Assim, embora os adicionais instituídos pelos Estados da Paraíba e do Rio de Janeiro fossem inicialmente constitucionais, houve a cessação superveniente de sua eficácia com a entrada em vigor da lei complementar, em razão da incompatibilidade com a nova disciplina geral. Nesse ponto, o Ministro Flávio Dino registrou ressalva de entendimento pessoal no sentido de que não seria possível atribuir a todos os serviços de energia elétrica e comunicação, de forma indistinta, o status de essencialidade.
Esse entendimento aplica-se apenas às leis estaduais instituídas antes da LC nº 194/2022. Por essa razão, na ADI 7634, que examina lei estadual editada posteriormente, o Plenário conferiu interpretação conforme à Constituição para excluir do âmbito de incidência do adicional os serviços de comunicação (a norma impugnada não previa incidência sobre energia elétrica).
Por fim, quanto às leis do Estado do Rio de Janeiro que instituíram o adicional de ICMS destinado ao FCP, o Tribunal modulou os efeitos da decisão para que a suspensão de sua eficácia produza efeitos somente a partir de 1º de janeiro de 2027, e não desde a entrada em vigor da LC nº 194/2022, ressalvando da modulação os processos administrativos e judiciais pendentes, bem como os casos em que não houve pagamento do tributo.
Para tanto, os ministros consideraram a grave situação fiscal do Estado do Rio de Janeiro, bem como a existência de precedentes recentes (RE 1.467.163 e ARE 1.487.579), proferidos em 2024, que indicavam que a tese firmada no Tema 745 – que vedou a majoração da alíquota incidente sobre energia elétrica e serviços de comunicação em patamar superior ao da alíquota geral – se aplicaria apenas ao ICMS principal, e não ao adicional destinado aos Fundos de Combate à Pobreza, circunstância que orientou decisões favoráveis ao Estado em primeira instância.
A modulação foi formalmente declarada em sessão apenas nas ações relativas ao Estado do Rio de Janeiro, não ficando claro se será aplicada também à ação referente ao Estado da Paraíba.