ADI 7066/DF – ABIMAQ – Relator: Ministro Alexandre de Moraes.
Julgado em conjunto com as ADI 7070/DF e ADI 7078/CE.
Tema: regra de anterioridade que deve ser observada para a cobrança de DIFAL-ICMS.
Na última quarta-feira (29/11), o Plenário do STF, por maioria, declarou a constitucionalidade do artigo 3º da Lei Complementar nº 190/2022, que regulamenta a cobrança do DIFAL do ICMS, nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, a partir de abril de 2022.
O relator, Ministro Alexandre de Moraes, no que foi acompanhado pelos Ministros Dias Toffoli, Nunes Marques, Luiz Fux, Gilmar Mendes e Luís Roberto Barroso, entendeu que não se trata de instituição de novo tributo ou majoração de tributo já existente, e sim da ampliação da aplicabilidade da técnica fiscal de diferencial de alíquota sem repercussão econômica tributária aos contribuintes, de modo que o DIFAL do ICMS, em princípio, não estaria sujeito à anterioridade geral tampouco nonagesimal, mas é legítima a opção do legislador em definir a observância da noventena, mesmo fora dos casos previstos pela Constituição Federal, como ocorreu no artigo 3º da Lei Complementar nº 190/22.
O Ministro Luís Roberto Barroso, responsável pelo voto de desempate, destacou que: “O tributo foi criado por Lei Ordinária dos Estados, e não pela Lei Complementar Federal que o Supremo instituiu como condição, de modo que, uma vez vigente a Lei Complementar Federal, as Leis Estaduais, que tinham a sua eficácia suspensa, voltam a produzir os seus efeitos. Nem, a meu ver, se exigiria a anterioridade nonagesimal, mas como a Lei Complementar a previu, acho que se deve seguir”.
A divergência, inaugurada pelo Ministro Edson Fachin, no que foi acompanhado pelos Ministros André Mendonça, Cármen Lúcia e, pelos Ministros já aposentados que votaram em ambiente virtual, Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, sustentou que o DIFAL do ICMS somente poderia ser cobrado a partir de janeiro de 2023, pois se criou uma nova relação jurídica e, portanto, deveria se observar o princípio da anterioridade geral e nonagesimal (150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal).
O Ministro Edson Fachin registrou que a própria Constituição Federal deve ser interpretada no sentido de que a alínea “c” do inciso III do seu artigo 150 (que trata da anterioridade nonagesimal) faz menção expressa à alínea “b” (que trata da anterioridade anual), uma vez que no final da alínea “c” consta a expressão “observado o disposto na alínea b”, de modo que a menção feita pelo artigo 3º da Lei Complementar nº 190/22 às regras de anterioridade, na verdade, contempla as duas regras (nonagesimal e anual).