SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
RE 592616 – VIAÇÃO ALVORADA LTDA x UNIÃO – Relator: Min. Nunes Marques
Tema: Inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS
O Supremo Tribunal Federal já possui quatro (4) votos para declarar a inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. O julgamento, que foi reiniciado nesta quarta-feira (28) em sessão presencial, foi suspenso e será retomado em data ainda a ser definida.
Com o reinício do julgamento, restam mantidos definitivamente apenas os votos dos ministros já aposentados, notadamente, dos Ministros Celso de Melo (relator), Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, que votaram pela exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
O relator à época do início do julgamento, Ministro Celso de Mello, em voto proferido em sessão virtual, propôs a fixação da tese de que o valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, ‘b’, da Constituição da República (na redação dada pela EC nº 20/98). Para o relator, deve ser aplicado o mesmo fundamento utilizado pela Corte no Tema 69/RG, relativo à não inclusão do ICMS na base das aludidas contribuições sociais.
Na sessão desta quarta-feira, o julgamento foi iniciado com o voto do Ministro Dias Toffoli que ratificou o seu entendimento já manifestado em sessão virtual, de forma desfavorável ao contribuinte, de modo a declarar a constitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Segundo o Ministro, a tese do Tema 69/STF não deve ser aplicada ao ISS porque os tributos possuem técnicas de apuração diferentes, pois apenas o ICMS está sujeito à não cumulatividade, regra inaplicável ao ISS. Desse modo, a seu ver, ao prestar o serviço em cujo preço esteja embutido o valor do correspondente ao ISS, o sujeito passivo aufere receita ou faturamento próprio, que se integra ao seu patrimônio de maneira definitiva.
O Ministro Gilmar Mendes seguiu a divergência inaugurada pelo Ministro Dias Toffoli dando ênfase, ainda, que, se prevalecer o entendimento da inconstitucionalidade da exclusão do ISS, o impacto aos cofres públicos será enorme, de aproximadamente R$ 35,4 bilhões ao longo cinco anos.
Além disso, o Ministro Gilmar Mendes suscitou a questão da transferência do ônus financeiro dos tributos pelas empresas contribuintes aos consumidores, sugerindo que o STF exija a comprovação de que isso não ocorreu antes de permitir a restituição dos valores pagos, conforme a Súmula 546/STF e o artigo 166 do CTN. Apenas o Ministro Dias Toffoli endossou essa proposta, não tendo ficado claro se ela será incorporada aos votos desses Ministros e votada em plenário.
Na sessão também proferiu voto o Ministro André Mendonça, acompanhou o relator pela não inclusão do ISS na base de cálculo das contribuições discutidas. Para o ministro, por coerência interna e integridade da jurisprudência do STF, é imperativo estender as mesmas conclusões adotadas no Tema 69/STF ao caso sob julgamento.
A seu ver, a proposição do ministro relator se adequa à jurisprudência do STF, no sentido de que a noção de receita compõe-se da integração, ao menos para efeito da confiança da sua configuração, de dois elementos essenciais: (i) que a incorporação dos valores faça-se positivamente, importando em acréscimo patrimonial; e (ii) que essa incorporação revista-se de caráter definitivo. Sendo assim, segundo o Ministro, à luz de tais premissas, resta claro que o valor do ISS não corresponde a riqueza do contribuinte, mas, em verdade, trata-se de ônus fiscal com destinação certa e irrecusável ao estado.
Para o Ministro, não são razões suficientes para a realização da distinção entre o ISS e o ICMS as questões relacionadas a: (i) técnica de arrecadação; (ii) a sujeição ao princípio da não cumulatividade; ou (iii) o destaque em nota fiscal decorrer de sistemática legal. Isso porque, a seu ver, o essencial no precedente firmado no julgamento do Tema 69/STF consiste na impossibilidade de ingressos transitórios e que não denotem acréscimo patrimonial serem qualificados como faturamento ou receita bruta para os fins de incidência das contribuições em referência. Portanto, quanto ao essencial, deve-se dar o mesmo tratamento tanto para a questão do ICMS, como para a questão do ISS.
Contudo, o Ministro propôs a modulação de efeitos da tese a ser fixada no presente tema, a fim de não incluir o ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS relativamente aos valores ainda não recolhidos ou ainda não convertidos em renda, mesmo que por decisão judicial não definitiva; e, de outro lado, em relação aos créditos tributários já extintos, em função de excepcional interesse social concernente à preservação da higidez do ciclo orçamentário, propôs que a decisão produza a partir da publicação da ata deste julgamento.
Em seguida, o julgamento foi suspenso em razão do horário e deverá ser novamente incluído em pauta a ser definida pelo Ministro presidente.
Com isso, por ora, considerando os votos dos Ministros já aposentados, o placar está 4×2 pela não inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Supondo que os votos do plenário virtual serão ratificados, os Ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin e Roberto Barroso deverão seguir a divergência inaugurada pelo Ministro Dias Toffoli; e, por outro lado, a Ministra Cármen Lúcia deverá seguir o entendimento favorável ao contribuinte, proferido pelo relator. O desempate deverá ser realizado, nesse cenário, pelo Ministro Luiz Fux, que embora não tenha votado no plenário virtual no julgamento em curso, entendeu que o ICMS não integra a base do PIS/COFINS no julgamento do Tema 69 (até o momento os ministros que seguem a corrente vencedora entendem pela aplicação das mesmas razões de decidir para o ISS). Não participam desse julgamento os Ministros Nunes Marques, Cristiano Zanin e Flávio Dino, sucessores dos ministros já aposentados.
Mantido tal cenário, será formada a maioria (6) para declarar a inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, restando definir se haverá modulação de efeitos.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
REsp nº 1138695 – COMPANHIA HERING x FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Mauro Campbell
Tema: Incidência de IRPJ e CSLL sobre os valores referentes aos juros pela taxa SELIC incidentes quando da devolução dos depósitos judiciais – Tema 504.
Um pedido de vista suspendeu o julgamento, perante a Primeira Seção do STJ, dos embargos de declaração opostos em face do acórdão que fixou, em sede de repetitivo, que os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL (Tema 504/STJ).
O contribuinte opôs embargos de declaração, alegando, em síntese, que deve ser dado o mesmo tratamento dos juros da repetição de indébito – ou seja, não incidência dos tributos – aos depósitos judiciais, em prol da coerência dos termos empregados no Tema 962 do STF.
Na sessão desta quarta-feira (28), o Ministro Mauro Campbell proferiu voto rejeitando os embargos de declaração sem, no entanto, proferir seu voto. Logo após, o julgamento foi suspenso em razão do pedido de vista do Ministro Benedito Gonçalves.