ARE nº 1522508 – BHG S.A BRAZIL HOSPITALITY x MUNICÍPIO DE SÃO PAULO – Relator: Min. Gilmar Mendes
Tema: Inclusão do PIS, COFINS e do ISS na base de cálculo do ISS.
Por unanimidade, a Segunda Turma do STF negou provimento ao recurso do contribuinte que pretendia excluir, da base de cálculo do ISS, o valor correspondente ao próprio imposto, bem como do PIS e da COFINS.
A Turma decidiu negar provimento ao agravo interno do contribuinte sob o mesmo fundamento da decisão monocrática, proferida pelo Ministro Gilmar Mendes, que não conheceu do recurso extraordinário, ao fundamento de que o Supremo, ao julgar a ADPF 190, declarou a inconstitucionalidade de lei municipal que prevê a exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. Assim, considerando que a Lei Complementar 116/2003 apenas autorizou a exclusão, da base de cálculo do imposto, dos materiais fornecidos pelo prestador do serviço em alguns serviços relacionados a obras de construção civil (art. 7º, § 2º, inciso I), não é possível excluir outros valores, incluindo os tributos incidentes na operação.
Ademais, para a Turma, rever o entendimento adotado pelo Tribunal de origem, que impossibilitou a exclusão dos referidos tributos da base de cálculo do ISS, seria necessário reexaminar o Código Tributário do Município de São Paulo (Município recorrido), o que é inviável em sede de recurso extraordinário, tendo em vista o óbice contido na Súmula 280/STF (“por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”).
Destacamos que, no presente processo, o STJ havia determinado o sobrestamento do recurso especial e a remessa do recurso extraordinário ao STF, por considerar que a matéria ora discutida envolve questões constitucionais. Assim, caso prevaleça a decisão de não conhecimento do recurso extraordinário, os autos devem retornar novamente ao STJ para análise do recurso especial.