RE 870214 – VALE S/A x UNIÃO – Relator: Min. André Mendonça
Tema: Incidência de IRPJ e CSLL sobre os lucros auferidos no exterior
Um pedido de vista do Ministro Alexandre de Moraes suspendeu novamente o julgamento de recurso que discute a aplicação dos artigos dos tratados internacionais para prevenir a dupla tributação para fins de afastar a incidência de IRPJ e CSLL sobre os lucros auferidos por empresa brasileira por intermédio de empresa controlada sediada no exterior.
Está em julgamento o agravo interno interposto pela União, que questiona a tributação dos lucros de empresas controladas domiciliadas na Bélgica, Dinamarca e Luxemburgo – países com os quais o Brasil possui tratados para evitar a dupla tributação. O debate gira em torno da aplicação do artigo 74 da MP 2.158-35, que determina a tributação imediata na empresa investidora brasileira dos lucros auferidos pela empresa investida estrangeira em situações nas quais a empresa brasileira tenha participação societária de modo a caracterizar controle ou influência significativa.
Antes do pedido de vista, haviam sido apresentadas duas posições divergentes.
O atual relator, Ministro André Mendonça, inicialmente sustentou que o tema possui natureza infraconstitucional (o que faria com que prevalecesse a posição do STJ, favorável à empresa). Contudo, caso admitida a estatura constitucional da matéria, destacou que os tratados firmados com os referidos países preveem, em seus artigos 7º, a proibição da bitributação sobre o lucro da empresa controlada e fixa como critério de competência tributária o País onde a empresa se fixe por um estabelecimento permanente, o que afasta a aplicação do art. 74 da MP nº 2158-35 e da IN 213/2002 nessas hipóteses (de aplicação das convenções).
A divergência foi inaugurada pelo Ministro Gilmar Mendes que, em seu voto vista, afirmou ser desnecessária a interpretação dos tratados internacionais. Segundo ele, há distinção entre a dupla tributação jurídica e econômica pois, enquanto a primeira exige a regra das quatro identidades (sujeito, objeto, tempo e espaço) a segunda dispensa a identidade subjetiva, eis que recai sobre sujeitos (ou seja, pessoas jurídicas) diferentes. Isto é, trata-se da mesma renda sendo tributada nas mãos de duas pessoas diferentes.
Para o Ministro, os tratados contra a dupla tributação visam apenas a evitar a dupla tributação jurídica, e, portanto, não se aplicam o art. 74 da MP 2.158-35. Isso porque quem está sendo tributado é a empresa investidora brasileira, relativamente aos rendimentos auferidos por meio de um investimento no exterior. Ainda que essa mesma renda seja objeto de tributação pela jurisdição onde a entidade estrangeira encontra-se localizada, estar-se-ia diante de mera dupla tributação econômica, diante da diversidade de sujeitos.
Ademais, o Ministro argumentou que, segundo a própria OCDE, o art. 7º do seu modelo de convenção não impede a aplicação de qualquer tipo de legislação de tributação de lucros no exterior porque, nessa situação, o que ocorre é uma tributação pelo estado de seus próprios residentes, com base no princípio da universalidade.
Logo após, o julgamento foi suspenso em razão do pedido de vista do Ministro Alexandre de Moraes.