RE nº 640452 – CENTRAIS ELÉTRICAS DO NORTE DO BRASIL S/A x ESTADO DE RONDÔNIA – Relator: Min. Luís Roberto Barroso
Tema: Caráter confiscatório da “multa isolada” por descumprimento de obrigação acessória decorrente de dever instrumental – Tema 487/RG
O Plenário do Supremo Tribunal Federal fixou que a multa isolada por descumprimento de obrigação acessória deve ser limitada a 60% do valor do tributo ou crédito vinculado, podendo atingir 100% em casos de agravantes. Quando não houver tributo ou crédito vinculado, mas apenas valor da operação ou prestação, a multa deve ser limitada a 20% desse montante, podendo chegar a 30% em hipóteses agravadas.
Ficou assentado, ainda, que a multa isolada, quando não houver tributo ou crédito vinculado, não poderá ultrapassar 0,5% ou 1% do valor total da base de cálculo dos últimos 12 meses do tributo pertinente. Admitiu-se, igualmente, que o legislador estabeleça outros parâmetros qualitativos de agravamento ou atenuação, devendo ser observado o princípio da consunção nos casos em que houver múltiplas penalidades aplicadas sobre a mesma conduta ilícita.
Prevaleceu a divergência inaugurada pelo Ministro Dias Toffoli, que propôs o limite de 60% como ponto de equilíbrio entre valores irrisórios (como o teto de 20% sugerido pelo relator) e multas excessivas.
O Tribunal também modulou os efeitos da decisão, que produzirá eficácia a partir da publicação da ata de julgamento, ressalvadas: (i) as ações judiciais e os processos administrativos pendentes de conclusão até essa data; e (ii) os fatos geradores ocorridos até então, em relação aos quais não tenha havido pagamento da multa abrangida pelo presente tema de repercussão geral.
Acompanharam esse entendimento os Ministros Flávio Dino, Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia e Nunes Marques.
Restaram vencidos os Ministros Luís Roberto Barroso, Edson Fachin, André Mendonça e Gilmar Mendes, que limitavam a multa a 20% do valor do tributo; e os Ministros Cristiano Zanin e Luiz Fux que defendiam o limite de 60% apenas para a hipótese de descumprimento de obrigação acessória consistente no transporte de mercadoria sem nota fiscal (caso concreto analisado), sem fixar limite para as demais situações de multa isolada.
RE 870214 – VALE S/A x UNIÃO – Relator: Min. André Mendonça
Tema: Incidência de IRPJ e CSLL sobre os lucros auferidos no exterior
O Supremo Tribunal Federal suspendeu novamente, em razão de pedido de vista do Ministro Dias Toffoli, o julgamento do recurso que discute a aplicação dos tratados internacionais para evitar a dupla tributação, com o objetivo de afastar a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os lucros auferidos por empresa brasileira por intermédio de controladas no exterior. O placar está em 3 a 2 a favor da tributação.
Esta é a sexta vez que o julgamento é suspenso em razão de pedidos de vista formulados por Ministros da Corte.
A análise havia sido retomada na sessão iniciada em 07/11, com a apresentação do voto-vista do Ministro Luiz Fux, que acompanhou o entendimento do relator, Ministro André Mendonça, ambos favoráveis ao contribuinte.
Para esses Ministros, a matéria possui natureza infraconstitucional, o que atrairia a aplicação da jurisprudência do STJ, favorável às empresas. Entretanto, ainda que se reconheça o caráter constitucional da controvérsia, entendem que os tratados internacionais firmados com os países onde se situam as controladas preveem, em seus artigos 7º, a proibição da bitributação dos lucros, fixando a competência tributária no Estado onde a empresa exerça suas atividades por meio de estabelecimento permanente. Assim, seria afastada a tributação prevista no art. 74 da MP nº 2.158-35/2001 e na IN RFB nº 213/2002, nas hipóteses de aplicação das convenções.
Em seu voto, o Ministro Luiz Fux afirmou que não se pode sustentar conclusão diversa sob o argumento de que o art. 74 da MP nº 2.158-35/2001 tributaria a renda da controladora no Brasil, e não da controlada no exterior. Isso porque, embora a norma trate o lucro constante do balanço da controlada como se refletisse automaticamente na controladora sediada no Brasil, tal previsão constitui uma ficção jurídica, uma vez que não há (ainda) disponibilidade econômica ou jurídica da renda pela empresa nacional. Dessa forma, a norma acaba por tributar, em verdade, o lucro auferido no exterior, em conflito com os tratados internacionais celebrados pelo Brasil.
No que se refere às receitas auferidas por controladas situadas em países com tributação favorecida (“paraísos fiscais”) – como no caso concreto, envolvendo empresas nas Ilhas Bermudas -, os Ministros ressaltaram que, embora seja legítima a tributação do lucro legalmente atribuído à controladora no Brasil, não é adequado o uso do Método de Equivalência Patrimonial (MEP) para apurar o lucro tributável. Isso porque o MEP abrange elementos que não configuram lucro tributável (núcleo material do IRPJ e da CSLL), como variação cambial positiva, aumento de capital, entre outros, que acabam sendo registrados como resultado positivo da equivalência patrimonial.
A divergência foi inaugurada em sessão anterior pelo Ministro Gilmar Mendes, acompanhado pelos Ministros Alexandre de Moraes e Nunes Marques, que reconheceram a constitucionalidade da incidência do IRPJ e da CSLL sobre os lucros obtidos pela controladora brasileira, decorrentes dos resultados gerados por suas controladas no exterior.
Segundo essa corrente, os tratados internacionais para evitar a dupla tributação seriam inaplicáveis, uma vez que a tributação recai sobre a empresa investidora brasileira, em relação aos rendimentos obtidos com investimentos realizados fora do país. Além disso, destacam que o sistema tributário brasileiro se fundamenta no princípio da universalidade, pelo qual o Brasil pode tributar pessoas físicas ou jurídicas residentes no país por todos os rendimentos auferidos, independentemente da origem.
O julgamento, contudo, foi novamente suspenso em razão do pedido de vista do Ministro Dias Toffoli. Ainda aguardam para votar os Ministros Edson Fachin, Cármen Lúcia, Cristiano Zanin e Flávio Dino.