RE 1495108 – APLHA LTDA x MUNICÍPIO DE PIRACICABA – Relator: Min. Edson Fachin
Tema: Alcance da imunidade do ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição, para a transferência de bens e direitos em integralização de capital social, quando a atividade preponderante da empresa é compra e venda ou locação de bens imóveis – Tema 1348/RG.
O Supremo Tribunal Federal suspendeu o julgamento do Tema 1.348 da repercussão geral, que discute se a imunidade do ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos para integralização de capital social alcança a hipótese em que a atividade preponderante do adquirente seja a compra e venda ou locação de imóveis. Até o momento, foram proferidos três votos favoráveis ao reconhecimento da imunidade nessa hipótese.
Segundo o relator, Ministro Edson Fachin, o STF, ao julgar o Tema 796/RG, reconheceu que a imunidade do ITBI se aplica apenas até o valor do capital a ser integralizado, e utilizou como razão de decidir o entendimento de que essa imunidade é incondicionada, ou seja, é indiferente a atividade preponderante da empresa.
Nesse aspecto, para o ministro, a questão ora em julgamento atrai a aplicação do paradigma já firmado, uma vez que a incondicionalidade da imunidade foi elemento essencial para reconhecer sua incidência até o limite do capital social, ainda que a empresa exerça atividade preponderantemente imobiliária – trata-se, portanto, de razão de decidir dotada de efeito vinculante, a ser aplicada a casos análogos, mesmo na ausência de identidade fática absoluta.
Para fundamentar seu voto, o relator também se valeu da interpretação gramatical do art. 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal, destacando que a expressão “salvo se, nesses casos” funciona como elemento de limitação interpretativa. Assim, a condicionalidade relativa à ausência de atividade preponderantemente imobiliária aplica-se apenas à segunda hipótese prevista na norma – a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica -, preservando-se a incondicionalidade da imunidade na hipótese de integralização de capital.
Por fim, o Ministro ressaltou que a vedação de tributação na hipótese em análise traduz uma opção constitucional legítima, voltada à proteção da liberdade de atuação das pessoas jurídicas em determinados setores econômicos, inclusive na construção civil e na incorporação imobiliária, os quais são instrumentos relevantes para a efetivação do direito fundamental à moradia.
Acompanharam esse entendimento os Ministros Alexandre de Moraes e Cristiano Zanin, sendo que este último ponderou que a tese fixada não afasta a possibilidade de os entes tributantes demonstrarem eventual simulação ou fraude à lei com o objetivo de usufruir indevidamente da imunidade tributária.
Logo após, o julgamento foi suspenso em razão de pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes.