Processo nº: 16561.720086/2018-11 – Conselheira: Maria Carolina Maldonado
Tema: Amortização de ágio gerado em OPA – Alteração de critério jurídico da acusação
A Primeira Turma da Câmara Superior do CARF reconheceu que não é possível à autoridade julgadora manter a exigência fiscal com fundamento em critério jurídico diverso daquele adotado no lançamento.
No caso concreto, discutia-se a dedutibilidade, para fins de IRPJ e CSLL, da amortização de ágio decorrente de Oferta Pública de Aquisição (OPA) para fechamento de capital. O auto de infração foi lavrado sob o fundamento de artificialidade da operação que gerou o ágio, em razão da utilização de empresa veículo, envolvendo questionamentos sobre quem teria sido o real adquirente e sobre a efetiva confusão patrimonial entre a investidora e a investida.
No julgamento de primeira instância no CARF, a Turma Ordinária afastou o fundamento do auto de infração quanto à suposta caracterização da empresa adquirente como empresa veículo. Constatou-se que a adquirente já desempenhava atividades operacionais antes da operação, possuía ativos financeiros próprios e havia propósito negocial legítimo na aquisição da participação societária pelo grupo econômico.
Contudo, a Turma considerou que a operação, realizada por meio da OPA, resultou na aquisição de ações tanto de terceiros independentes quanto de sociedades integrantes do mesmo grupo econômico. Assim, manteve parcialmente o lançamento em relação à glosa do ágio gerado na segunda hipótese, por entender tratar-se de ágio interno, o qual não é passível de amortização.
A Primeira Turma da Câmara Superior reformou essa decisão, acolhendo o argumento do contribuinte de que não havia, no auto de infração, qualquer acusação de ágio interno. Dessa forma, a Turma Ordinária não poderia invocar novo fundamento jurídico para manter a exigência, alterando o critério jurídico originalmente adotado pela acusação fiscal.
O colegiado fundamentou a decisão na vedação à modificação do critério jurídico do lançamento, prevista no artigo 146 do CTN, bem como no artigo 41 do Decreto nº 7.574/2011, que regulamenta o artigo 18, § 3º, do Decreto nº 70.235/1972, que estabelecem que, para alterar a fundamentação legal da exigência tributária, é indispensável a lavratura de novo auto de infração ou emissão de notificação de lançamento complementar.
A impossibilidade de as autoridades julgadoras, no âmbito do processo administrativo, modificarem o critério jurídico utilizado na autuação foi, inclusive, reafirmada pela Primeira Turma do STJ em julgamento ocorrido também nesta terça-feira (04/11), no REsp nº 2.118.134 (IRB-Brasil Resseguros S/A). Na ocasião, a relatora, Ministra Regina Helena Costa, invocou igualmente o art. 18, § 3º, do Decreto nº 70.235/1972, destacando que a alteração dos fundamentos jurídicos do lançamento tributário afronta o direito de defesa do contribuinte, uma vez que os novos aspectos fático-jurídicos não foram objeto de oportuna contestação.