Por decisão individual, o Ministro Og Fernandes, integrante da Segunda Turma do STJ, concluiu pela inclusão do valor correspondente à taxa SELIC acrescida à restituição de tributos recolhidos indevidamente à base de cálculo do PIS e da COFINS no regime não-cumulativo (Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03).
A decisão foi proferida no REsp 1886225 (Safar veículos LTDA x Fazenda Nacional), em que o Ministro afirma que o Superior Tribunal de Justiça já possui o entendimento no sentido de que os juros de mora, na repetição do indébito tributário, possuem natureza de lucros cessantes e compõem o lucro operacional da empesa e, assim, devem ser incluídos na base de cálculo do PIS/COFINS.
Segundo o Ministro, é irrelevante o desfecho do julgamento dos Temas 808 e 962 da repercussão geral do STF, que conferiram a classificação de indenização por danos emergentes aos juros moratórios. Isso porque, a seu ver, a natureza de indenização aos juros moratórios afeta tão somente o conceito de renda, para fins de base de cálculo do IR, mas não o de receita, para fins de base de cálculo do PIS e da COFINS. Assim, os juros permanecem na condição de receitas financeiras.
Destacamos que a Segunda Turma concluiu no mesmo sentido acima quando analisou os embargos de declaração no Recurso Especial nº 1.920.034/PR, sendo possível colher decisões monocráticas nessa mesma direção (REsp 1977308 e EDcl no AgInt no REsp n. 1.920.034), Bendito Gonçalves (EDcl no REsp 1921175 e REsp 1973486) e Assusete Magalhães (EDcl nos EDcl no REsp 1939714), no mesmo sentido da decisão ora proferida pelo Ministro Og Fernandes.
As posições acima, contudo, parecem desconsiderar que, para afastar a incidência de IRPJ e CSLL sobre a SELIC calculada na repetição do indébito, o STF realizou, no julgamento dos Temas 808 e 962 da repercussão geral do STF, interpretação conforme a Constituição, dentre outros, do artigo 17 do Decreto-Lei nº 1.598/77, que disciplina as receitas financeiras como integrantes do lucro operacional das pessoas jurídicas, definido pela mesma norma jurídica como “o resultado das atividades, principais ou acessórias, que constituam objeto da pessoa jurídica”.
Vê-se, portanto, que o lucro operacional, formado pelo resultado total das atividades principais e acessórias das pessoas jurídicas, parece impactar igualmente as bases de cálculo do PIS e da COFINS definida pelas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, assim como o próprio conceito constitucional de receita/faturamento tal qual delimitado pelo STF no RE nº 578.846/SP (ingressos financeiros positivos e definitivos que se integram ao patrimônio do contribuinte de maneira a aumentá-lo, sem quaisquer reservas, condições ou correspondência no passivo, o que não é o caso da indenização por dano emergente, pois apenas recompõe o patrimônio do credor).
Nesse passo, um alinhamento mínimo entre as posições manifestadas pelo STF e pelo STJ não é apenas recomendável, mas obrigatória considerando que o artigo 926 do CPC determina que: “Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”.