Neste Observatório de Teses do mês de março de 2023, destacamos decisões no âmbito da Justiça Federal de São Paulo em processos que discutem a incidência do PIS e da COFINS sobre: (I) receitas oriundas da venda de ações quando da desmutualização da Bovespa e da BM&F; (II) despesas incorridas com correspondentes bancários; e (III) receitas financeiras na forma majorada pelo Decreto nº 11.374/2023. Também, há processos questionando a incidência de IRPJ e CSLL sobre a taxa Selic na repetição de indébito e no inadimplemento contratual, bem como questionando a incidência de contribuição previdenciária patronal, RAT e destinada a Terceiros, sobre os valores retidos pela empresa a título de contribuição previdenciária e imposto de renda e, ainda, sobre o pagamento de salário maternidade.
No caso que questiona a incidência de PIS e COFINS sobre as receitas oriundas da venda de ações, quando da desmutualização da BM&F e da Bovespa, localizamos sentença desfavorável, ao fundamento de que o Tribunal Regional Federal da 3ª Região já consolidou o entendimento de que o processo de desmutualização, com a substituição dos títulos patrimoniais por ações, implicou acréscimo patrimonial por parte das corretoras associadas. Segundo o Juízo, o valor recebido pela alienação de parte das ações quando da desmutualização devem ser enquadrados como receita bruta operacional, sujeita ao PIS e à COFINS.
Acerca da incidência do PIS e da COFINS sobre despesas incorridas com correspondentes bancários, localizamos sentença desfavorável, ao fundamento de que o correspondente não realiza atividade de intermediação financeira (art. 3º, § 6º, I, “a”, da Lei 7.918/98), mas apenas atividade de cunho administrativo e burocrático em nome da instituição financeira, relativa ao oferecimento de produtos comercializados por aquela aos clientes e, portanto, tais valores não podem ser excluídos da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Sobre o PIS e a COFINS sobre receitas financeiras na forma majorada pelo Decreto nº 11.374/2023, o Juízo da 21ª Vara Cível proferiu sentença desfavorável, afirmando que o mencionado Decreto, que revogou o Decreto nº 11.322/22, e restabeleceu as alíquotas de 0,65% e de 4% para o PIS e para a COFINS, respectivamente, não representou qualquer aumento de tributo, mas tão somente manteve as alíquotas que vigiam desde 2015 e que sequer foram de fato reduzidas, tendo em vista que o Decreto nº 11.322/22, jamais chegou a produzir efeitos.
Em um caso que questiona a inclusão do ISS na base do PIS e da COFINS, localizamos decisão indeferindo o pedido liminar de uma instituição financeira, ao fundamento de que o ISS se enquadra na categoria de tributo cumulativo, ou seja, que não possibilita o registro de crédito para a empresa, o que diferencia da tese jurídica estabelecida no Tema 69 do STF, em que a Corte Suprema destacou o caráter não cumulativo do ICMS como fundamento para sua exclusão da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS.
Em mandado de segurança discutindo a incidência de IRPJ e CSLL sobre a taxa Selic auferida no inadimplemento contratual, o Juízo da 7ª Vara Cível proferiu sentença denegando a segurança ao fundamento de que o acréscimo ora discutido se distancia da caracterização do dano emergente tal como formulado no Tema 962 do STF (inconstitucionalidade da incidência do IRPJ e da CSLL sobre a taxa Selic na repetição do indébito tributário). Isso porque, no caso, os acréscimos decorrem de disposições contratuais estipuladas entre as partes e se relacionam intimamente com a contraprestação do próprio serviço desempenhado pelo credor de tais valores. Além disso, tais juros decorreriam das atividades regularmente desempenhadas pela instituição financeira no exercício de seu objeto social, assumindo, portanto, contornos remuneratórios.
Por outro lado, em mandado de segurança discutindo a incidência de IRPJ e CSLL sobre a taxa Selic incidente sobre os créditos tributários objeto de pedido de restituição, compensação e/ou repetição de indébito tributário, o Juízo da 14ª Vara Cível concedeu a segurança, aplicando o entendimento firmado no Tema 962 do STF. No caso, a ação foi proposta em 08/2021, razão pela qual não foi aplicada a modulação dos efeitos indicada no referido tema.
Já sobre a inclusão de valores pagos a título de salários maternidade e paternidade na base de cálculo da contribuição previdenciária patronal e reflexos, localizamos decisão liminar e sentença favoráveis, ambas fundamentadas no julgamento do RE 576.967, em que o STF decidiu que “é inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade”.
Sobre a incidência de contribuição previdenciária patronal e reflexos sobre os valores retidos pela empresa a título de contribuição previdenciária e imposto de renda, o Juízo da 2ª Vara Cível proferiu decisão indeferindo o pedido liminar, ao fundamento de que a base de cálculo das contribuições é constituída pelos valores transferidos pela empresa aos empregados a título de remuneração, paga ou creditada, independentemente de seu título, e somente em momento seguinte é que deste montante são descontados pelo empregador, por expressa previsão legal, valores relativos à título de imposto de renda contribuição previdenciária, devidos pelo empregado. Ademais, segundo o Juízo, tais retenções não estão previstas no artigo 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91, que trata das parcelas que não integram a remuneração.
Por fim, destacamos sentença que afastou os limites impostos pelo Decreto nº 10.854/2021 sobre a dedução do PAT na apuração do IRPJ, ao fundamento de que a norma infralegal em debate não se restringiu a regulamentar o incentivo fiscal concedido pela Lei, mas impôs limitações ao benefício, estipulando sistemática de dedução do lucro tributável diversa da lei de regência, ofendendo o princípio da legalidade estrita. Ademais, afirma que o incentivo fiscal foi concedido por lei ordinária (Lei nº 6.321/76), cujo alcance não poderia ser alterado por normas infralegais.