RE 870214 – VALE S/A x UNIÃO – Relator: Min. André Mendonça
Tema: Incidência de IRPJ e CSLL sobre os lucros auferidos no exterior
Pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes suspendeu o julgamento de recurso que discute a incidência de IRPJ e CSLL sobre os lucros auferidos por empresa brasileira por intermédio de empresa controlada sediada no exterior.
No caso, discute-se a incidência dos referidos tributos sobre os lucros auferidos por sociedades controladas domiciliadas na Bélgica, Dinamarca, Luxemburgo, países signatários de tratado internacional firmado com o Brasil para evitar a dupla tributação e, nas Bermudas, esse que não subscreveu a essa modalidade de acordo internacional, em virtude da aplicação do art. 74 da MP 2.158-34/2001 e da IN 213/2002.
O antigo relator, Ministro Marco Aurélio, não conheceu do recurso extraordinário da União, ao fundamento de que a matéria possui natureza infraconstitucional. Contra tal decisão, a União interpôs agravo interno, ora em julgamento.
O atual relator, Ministro André Mendonça, inicialmente, aderiu ao entendimento manifestado na decisão agravada, segundo o qual o julgamento do caso concreto dependeria da aplicação das normas infraconstitucionais acerca da forma de incidência dos tributos e a sua apuração conforme o Método de Equivalência Patrimonial: art. 43, caput e parágrafos do CTN e art. 74 da MP nº 2158-5, art. 248 da Lei nº 6.404/76 e art. 7º da IN SRF 213/2002. Assim, segundo o relator, a eventual ofensa às disposições constitucionais (art. 153, III, art. 195, I, “c” e art. 5º, § 2º, da CF) seria apenas indireta.
Entretanto, caso admitida a estatura constitucional da matéria, o relator interpretou a legislação relativa à tributação do IRPJ e da CSLL quanto aos lucros das empresas controladas pelo contribuinte nos países da Dinamarca, Bélgica e Luxemburgo. Segundo ele, o bloqueio da bitributação do lucro está previsto no art. 7º das convenções firmadas com esses países a fim de prevenir a dupla tributação, porque o referido artigo trata da tributação do lucro da empresa controlada e fixa como critério de competência tributária o País onde a empresa se fixe por um estabelecimento permanente, o que afasta a aplicação do art. 74 da MP nº 2158-5 e da IN 213/2002 nessas hipóteses (de aplicação das convenções).
Ademais, segundo o relator, a aplicação do Método de Equivalência Patrimonial, como instrumento de avaliação contábil de empresas estrangeiras em relação ao patrimônio da matriz nacional, não altera a base de cálculo definida na legislação tributária, correspondente ao lucro ou renda das empresas. Assim, não subsiste o argumento da União de que a aplicação de tal técnica afastaria aplicação dos tratados bilaterais.
A seu ver, ao se afastarem os efeitos do art. 7º desses tratados, além do inadimplemento unilateral do pacto, frustra-se a confiança dos contribuintes que estruturaram suas operações à luz da legislação e da interpretação sobre ela vigentes ao tempo de suas operações.
Por fim, o relator ainda destacou que, com relação às empresas que buscam maquiar seu lucro no exterior, ou, ainda, que se instalarem em paraísos fiscais apenas com o intuito de evadir suas divisas para serem tributadas nesses locais, aplica-se o que decidido pelo STF na ADI 2.588 e no Tema 537, atinente à constitucionalidade do art. 74 da MP na hipótese em que a controlada esteja fixada em país com tributação favorecida e a consequente titularidade do lucro pela controladora residente no Brasil a partir da apuração do balanço.
ADI 7276 – CONSIF – Relatora: Min. Cármen Lúcia
Tema: Constitucionalidade do Convênio ICMS 134/2016 do CONFAZ que estabeleceu procedimentos obrigatórios a serem observados pelas instituições financeiras e bancárias.
O julgamento sobre a constitucionalidade do Convênio ICMS 134/2016 do CONFAZ que obriga as instituições financeiras a prestar informações sobre pagamentos, transferências de recursos e PIX realizados, sem a prévia constituição de processo administrativo regular, foi suspenso em razão do pedido de vista do Ministro Dias Toffoli.
Até o momento, há duas posições distintas.
A Min. Cármen Lúcia, relatora, e os Ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin e Flávio Dino votaram pela improcedência da ação, ao fundamento de que as normas impugnadas, ao contrário do que afirma a autora, não cuidam de obrigação tributária principal, cuja origem é fato gerador previamente definido em lei complementar e instituída por lei em sentido estrito, mas apenas veiculam obrigações acessórias consistentes na prestação de informações pela Declaração de Informações de Meios de Pagamento – DIMP com a finalidade de aperfeiçoar a atividade fiscalizatória empreendida pela administração tributária.
Já os Ministros Gilmar Mendes e Cristiano Zanin julgaram procedente o pedido da presente ação. Para esses Ministros, as cláusulas impugnadas, como apontado pela relatora, veiculam norma sobre obrigações acessórias no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. Entretanto, tal disciplina viola a orientação do STF no que tange ao compartilhamento com as administrações fazendárias estaduais e distrital, de dados protegidos pelo sigilo bancário.
Isso porque, no julgamento das ADIs 2390, 2386, 2387 e 2859, fixou-se que o art. 5º da Lei Complementar 105/2001 – que trata do compartilhamento automático de informações, por meio do acesso sistêmico aos dados – é conferido ao Fisco federal, já o art. 6º – que dispõe sobre ao acesso incidental – é atribuído a todos os entes federados. Ou seja, conclui-se que o art. 5º não é extensível aos Estados e Municípios, uma vez que não há previsão legal para tais operações no contexto da atividade fiscalização desempenhada por esses entes.
Nesse sentido, para que pudesse haver o acesso sistêmico de dados bancários sigilosos pelos demais entes federados, deveria haver norma legal que dispusesse sobre a matéria de maneira semelhante ao que se verificada em relação à União (Decreto Federal 4.489/2002), o que evidencia a sua inconstitucionalidade formal.
Para além disso, afirmam que a norma, ao deixar de prever regras para o procedimento de compartilhamento de informações albergadas pelo sigilo bancário, também viola as garantias individuais dos titulares desses dados pois, para que se possa mitigar os direitos à privacidade e ao sigilo bancário, é necessário que haja, antes, uma fundamentação adequada, com regras que impossibilitem o acesso direto e indiscriminado às informações financeiras dos cidadãos, bem assim que imponham deveres e penalidades aos agentes responsáveis por essas operações.
Por fim, modularam os efeitos da decisão, a fim de determinar que a presente declaração de inconstitucionalidade tenha eficácia apenas a partir da publicação da ata deste julgamento.
Logo após, o julgamento foi suspenso em razão do pedido de vista do Ministro Dias Toffoli.