Neste mês de setembro, o Superior Tribunal de Justiça deverá definir se é possível a amortização de ágio interno (intragrupo) e de ágio criado mediante a utilização de empresa veículo, bem como deverá definir o momento em que ocorre o fato gerador do IRRF incidente sobre o ganho de capital auferido na alienação de participações societárias. Ademais, poderá julgar recurso sobre a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de Participação nos Lucros aos diretores estatutários, e recurso sobre a possibilidade de dedução das despesas com a contratação de Agentes Autônomos de Investimento da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Boa leitura!
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
1ª Turma – 05/09/2023
REsp nº 2026473 – FAZENDA NACIONAL x CREMER S.A – Relator: Ministro Gurgel de Faria
Tema: legalidade de amortização de ágio interno (intragrupo) e de ágio criado mediante a utilização de empresa veículo.
A Primeira Turma do STJ deverá definir se é possível a amortização de ágio interno (intragrupo) e de ágio criado mediante a utilização de empresa veículo.
No caso, a Fazenda Nacional pretende reformar o acórdão proferido pelo TRF4 que entendeu que, até a vigência da Lei nº 12.973/14, não havia proibição legal para que fosse gerado ágio entre partes relacionadas, sendo possível a amortização do ágio proveniente de operações de reorganização societária, inclusive diante de patrimônio líquido negativo da investida, seguida de incorporação reversa, e que obedecem ao disposto no art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598/77 e no art. 7º, I, da Lei no 9.532/97.
Para a Fazenda Nacional, o ágio somente ocorre em uma transação que representa um resultado econômico de um processo de compra e venda de ativos líquidos com a formação de um preço justo, cujas partes envolvidas não sejam relacionadas, o que não ocorreu no caso concreto, uma vez que não houve qualquer dispêndio monetário, mas mera troca de ações.
Ademais, para o Fisco, a proibição da amortização de ágio por partes dependentes já ocorria antes mesmo do advento da Lei nº 12.973/2014. Além do que, houve a transferência do ágio pela pessoa jurídica investidora originária para uma “empresa veículo”, criada tão somente para figurar como ponto de pagamento do ágio, o que impossibilita a dedução do ágio.
2ª Turma – 05/09/2023
REsp nº 1377298 – ANADRKO OFFSHORE HOLDING COMPANY LLC E OUTRO x FAZENDA NACIONAL – Relator: Ministro Francisco Falcão
Tema: Retenção do imposto de Renda Retido na Fonte sobre o ganho de capital decorrente de contrato de compra e venda de ações.
A Segunda Turma do STJ poderá definir o momento em que ocorre o fato gerador do IRRF incidente sobre o ganho de capital auferido na alienação de participações societárias: se na data em que o contrato foi assinado ou na data em que houve a efetiva transferência da propriedade das ações.
Para o Tribunal de origem (TRF2), a mera celebração de contrato que objetivava a transferência da propriedade seria suficiente para ensejar a disponibilidade jurídica da renda e, por conseguinte, o fato gerador do IRRF.
Já para o contribuinte, nos casos de alienação de participação societária, a disponibilidade econômica ou jurídica somente ocorre com transferência da propriedade com a efetiva alteração do contrato social. Ademais, afirma que, no caso concreto, antes da data da alteração do contrato social não havia renda juridicamente disponível porque ainda havia condições contratuais a serem cumpridas – obtenção das autoridades da ANP, tanto para alienação dos ativos que não seriam incluídos na transação, quanto da própria venda das participações societárias à compradora.
A data do fato gerador do IRRF no caso concreto é relevante pois, a prevalecer a data sustentada pelo contribuinte, quando da efetiva alteração do contrato social, aplica-se a alíquota geral do IRRF de 15%, pois os titulares das participações alienadas – e, por conseguinte, beneficiárias do ganho – eram empresas estabelecidas nos Estados Unidos da América, país que não é considerado um local com tributação favorecida.
Já se prevalecer a data estabelecida pelo Tribunal de origem, e defendida pela Fazenda Nacional, as remessas sofrem a incidência do IRRF à alíquota de 25%, pois, no momento em que assinado o contrato, as titulares das participações eram empresas localizadas nas Bahamas, país considerado como local de tributação favorecida.
AREsp nº 2360599 – COOPERATIVA AGRICOLA MISTA RIO BRANCO LTDA x FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Mauro Campbell
Tema: Creditamento de PIS e COFINS dos valores pagos a título de comissão às operações de cartões.
A Segunda Turma levará a julgamento recurso que discute a possibilidade de o contribuinte deduzir crédito de PIS e COFINS, no âmbito do regime não cumulativo, referente aos valores que são pagos a título de comissão às operadoras de cartões de crédito e débito.
O contribuinte, que ora recorre, afirma que a Primeira Seção do STJ, no Tema Repetitivo 779, definiu que o conceito de insumo abarca tudo aquilo que é imprescindível para o desenvolvimento da atividade econômica, acarretando o direito ao creditamento, sendo qualquer restrição setorial (e.g. apenas a cadeias industriais) ou procedimental (e.g. consumo físico do item) óbices ilícitos à efetiva não-cumulatividade das contribuições.
Nesse sentido, a Recorrente afirma que a obtenção de receitas pelo comércio varejista exige a contratação de serviços de intermediação de pagamento, pois se não dispusesse de instrumentos materiais e jurídicos para manuseio, admissão e recebimento de pagamentos por cartões magnéticos de crédito ou débito, relevante parcela das transações que compõem seu fluxo de caixa e suas receitas deixaria de ser concretizada. Assim, resta evidenciada a essencialidade e relevância às suas operações de venda dos dispêndios incorridos com administradoras de meios de pagamento (cartões de débito ou crédito).
AREsp nº 2381221 – TOPSHOES INDUSTRIA DE CALÇADOS S.A x FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Mauro Campbell Marques
Tema: Creditamento de PIS e COFINS das despesas incorridas com serviços de marketing.
A Segunda Turma do STJ irá definir se é possível o creditamento de PIS e COFINS, na sistemática não-cumulativa, em relação às despesas incorridas com serviços de marketing, publicidade e propaganda.
Para o Tribunal de origem, não é possível o creditamento de tais despesas, uma vez que não se enquadram na compreensão de insumo por não estarem diretamente relacionadas com a atividade-fim da empresa, caracterizando-se como custos operacionais.
O contribuinte, ora Recorrente, afirma que o conceito de insumo para o sistema não-cumulativo do PIS e da COFINS não se limita ao produto, como no caso do IPI, mas sim com o processo produtivo por completo, visando a abater créditos das receitas geradas durante a cadeia produtiva, de forma a evitar os malefícios da tributação em cascata.
Logo, tendo em vista que, no mundo atual, o desenvolvimento de atividade comercial depende dos gastos com marketing, publicidade e propaganda, esses devem ser considerados diretamente ligados à produção/revenda.
Ademais, afirma ser notória a essencialidade de tais despesas, pois visam a viabilizar a comercialização de produtos ou serviços no seu respectivo mercado, que sem isso seria impossível a qualquer produtor ser competitivo em parâmetros mínimos para tornar qualquer negócio viável.
AREsp nº 2388278 – BLEND SPORT COMERCIO DE CALÇADOS LTDA x FAZENDA NACIONAL – Relator: Ministro Mauro Campbell Marques
Tema: Creditamento de PIS e COFINS das despesas incorridas com comissões pagas aos representantes comerciais.
A Segunda Turma do STJ poderá decidir se as despesas incorridas com comissões pagas a representantes comerciais se enquadram no conceito de insumo para fins de creditamento de PIS e COFINS.
O contribuinte afirma que não fossem suas representações comerciais renumeradas por meio das comissões pagas sobre as vendas/negócios efetuados, haveria uma drástica diminuição da sua atuação no mercado nacional, uma vez que não conseguiria atender às mais diversas regiões do Brasil.
Assim, considerando os dois critérios acerca do conceito de insumo estabelecidos pelo STJ no Tema Repetitivo 779 – essencialidade e relevância do bem ou serviço -, defende fazer jus ao credimento de PIS e COFINS sobre os valores despedidos com as comissões pagas à sua rede de representantes comerciais, na medida em que trata de despesa que possui indiscutível relevância e é essencial para o desdobramento de seu objeto social.
1ª Turma – 12/09/2023
REsp nº 1182060 – WEG EQUIPAMENTOS ELÉTRICOS S.A x FAZENDA NACIONAL – Relator: Ministro Sérgio Kukina
Tema: contribuição previdenciária incidente sobre os valores pagos à título de participação nos lucros aos administradores não empregados
A Primeira Turma do STJ deverá julgar recurso que discute se incide contribuição previdenciária patronal sobre os pagamentos a título de participação nos lucros e planos de previdência privada complementar (entidade aberta) aos diretores não empregados.
O contribuinte afirma que a Participação nos Lucros não se enquadra no conceito de remuneração, uma vez que a remuneração aos administradores (honorários o pró-labore) é fruto do trabalho, já o direito a participação nos lucros é fruto do resultado do capital.
Ademais, defende que a participação dos administradores nos lucros da empresa está plenamente prevista no ordenamento jurídico, por meio da Lei nº 6.404/76, e que, nos termos da Lei nº 8.212/91, quando a referida verba é paga ou creditada de acordo com lei específica não integra o salário-de-contribuição.
Quanto ao pagamento de previdência privada complementar aos administradores, afirma que o artigo 69, § 1º, da Lei Complementar 109/01, expressamente determina que sobre as contribuições vertidas para as entidades de previdência complementar não incidem tributação e contribuições de qualquer natureza.
2ª Turma – 12/09/2023
REsp nº 1895266 – BADESUL DESENVOLVMENTO S.A x FAZENDA NACIONAL – Relator: Ministro Francisco Falcão
Tema: Saber se as agências de fomento são consideradas como instituições financeiras, enquadradas no regime cumulativo do PIS e da COFINS.
A Segunda Turma irá definir se as agências de fomento são consideradas instituições financeiras e, consequentemente, se devem apurar as contribuições ao PIS e da COFINS de forma cumulativa, nos termos dos arts. 8º, I, da Lei nº 10.637/2002 e 10, I, da Lei nº 10.833/2003 c/c o art. 3º, § 6º, da Lei nº 9.718/98, antes da Lei 12.715/2012, dos quais constava expressamente que tais agências ficam submetidas às regras de tributação aplicáveis aos bancos de desenvolvimento.
No caso concreto, o contribuinte, agência de fomento vinculada à Secretaria de Desenvolvimento Econômico, Ciência e Tecnologia do Estado do Rio Grande do Sul, criada pela Lei Estadual nº 10.959/97, sempre recolheu a contribuição ao PIS e a COFINS pelo regime cumulativo (Lei nº 9.718/98). Entretanto, a Receita Federal, sob o entendimento de que o recolhimento deveria ter sido efetuado pelo regime não-cumulativo, lavrou auto de infração cobrando a diferença de valores recolhidos das contribuições dos anos de 2009, 2010 e 2011, acrescidos de multa de ofício e juros de mora.
Para o contribuinte, mesmo antes do art. 70 da Lei nº 12.715/2012, que prevê que as agências de fomento devem estar submetidas às regras de tributação federal aplicáveis aos bancos de desenvolvimento, o próprio Sistema Monetária Nacional (cujos integrantes são instituições financeiras) abarcava as agências de fomento, não restando dúvidas de que, para todos os fins, essas eram equiparadas a instituição financeira e, como tal, deviam proceder ao recolhimento do PIS e da COFINS pelo regime cumulativo.
Subsidiariamente, o contribuinte afirma que, ainda que se entenda devida a tributação pelo regime não-cumulativo das contribuições em discussão, teria direito ao benefício da alíquota zero das receitas decorrentes das aplicações que ela efetua no mercado financeiro como forma de manter o valor do capital que lhe é investido. Isso porque, à época da lavratura dos Autos de Infração, estava vigente o Decreto nº 5.164/01 que reduziu à zero as alíquotas de PIS e COFINS sobre as receitas financeiras de pessoas jurídicas sujeitas ao regime da não cumulatividade.
O Tribunal de origem (TRF4), embora não negue que as agências de fomento são instituições financeiras, afirmou o rol previsto no art. 22, § 1º, da Lei nº 8.212/91 é taxativo, não comportando as agências de fomento. Assim, somente a partir da Lei nº 12.715/212 é que elas ficaram submetidas, para fins de incidência de tributos federais e contribuições previdenciárias, às regras de tributação aplicáveis aos bancos de desenvolvimento, sujeitando-se ao regime cumulativo das contribuições ao PIS e da COFINS, sendo correto o entendimento da União de que o recolhimento das contribuições nos anos de 2009, 2010 e 2011 deveria ter observado o regime não-cumulativo.
Quanto ao pedido subsidiário de redução à zero das alíquotas de PIS e COFINS sobre as receitas financeiras de pessoas jurídicas sujeitas ao regime da não cumulatividade, o acórdão recorrido afirmou que as receitas auferidas pelo contribuinte, no exercício da sua atividade principal, é classificada como receita bruta ou faturamento para fins tributários, e não como receita financeira, de modo que ela não estava beneficiada, no período controvertido (2009, 2010 e 2011), pela redução à zero da alíquota do PIS e da COFINS, na forma do artigo 27 da Lei nº 10.865/04 c/c Decreto nº 5.442/05, que abrangeu apenas as receitas classificadas como “financeiras” para fins tributários.
Por fim, o Tribunal de origem reconheceu o direito do contribuinte à dedução de créditos de PIS e COFINS dos custos e despesas com a captação de recursos (empréstimos/repasses a terceiros), ao fundamento de que, em se tratando de contribuinte instituição financeira, tais custos devem ser classificados, para fins tributários, como despesas operacionais e se enquadram no conceito de insumo.
REsp nº 1880724 – GENIAL INSTITUCIONAL CORRETORA DE CAMBIO, TITULOS E VALORES MOBILIARIOS S.A. x FAZENDA NACIONAL – Relator: Ministro Francisco Falcão.
Tema: inclusão das despesas com a contratação de agentes autônomos de investimento na base de cálculo do PIS e da COFINS.
A Segunda Turma do STJ irá julgar agravo interno do contribuinte que busca ver reconhecido o seu direito de deduzir, na apuração do PIS e da COFINS, os pagamentos feitos aos Agentes Autônomos de Investimentos, com base no artigo 3º, § 6º, I, a, da Lei nº 9.718/98, que autoriza que as corretoras de títulos e valores mobiliários deduzam “as despesas incorridas nas operações de intermediação financeira”.
No caso, o Ministro Francisco Falcão proferiu decisão monocrática desfavorável à corretora de câmbio, ora agravante, ao fundamento de que a jurisprudência do STJ é pacífica ao afirmar que é devida a inclusão das despesas com contratação de agentes autônomos de investimento na base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que os serviços prestados pelos referidos profissionais não se enquadram no conceito de intermediação financeira. Para tanto, citou acórdão da 2ª Turma do STJ, julgado em 2021 (REsp nº 1872529).
O contribuinte, em seu agravo interno, afirma que não é possível falar em “jurisprudência pacífica” quando há apenas um acórdão sobre o tema. Ademais, afirma que os gastos com os AAIs representam um custo inerente às operações de intermediação financeira, uma vez que a corretora depende intrínseca e fundamentalmente da atuação de tais agentes, cuja atividade constitui elemento estrutural e inseparável das intermediações financeiras, eis que eles desempenham diretamente parte dessa intermediação, captando recursos e transmitindo ordens de investimentos.
1ª Seção – 13/09/2023
REsp nº 1699851 – ESTADO DE TOCANTINS x RESTAURANTE DOM VERGILIO LTDA – Relator: Ministro Herman Benjamin
Tema: Inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS – Tema 986
A Primeira Seção do STJ poderá julgar o tema 986 dos repetitivos (REsp nº 1699851 e outros), acerca da inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS.
Para o contribuinte, o ICMS é um tributo incidente sobre a circulação de mercadorias, o que pressupõe a transferência da titularidade do bem. Logo, o imposto estadual só incide quando a energia for efetivamente fornecida e consumida, tomando-se por base de cálculo a energia utilizada pelo consumidor final, não podendo incidir sobre encargos de TUSD e TUST, que são devidos em razão da disponibilização dos sistemas através dos quais a energia adquirida é distribuída.
Já para o Fisco Estadual, a base de cálculo do ICMS é o valor da operação e não apenas o custo de aquisição da energia. Portanto, se a distribuição e a transmissão são elementos essenciais para que ocorra a circulação da mercadoria, não há fundamento para que as tarifas correspondentes sejam excluídas da base de cálculo do tributo.
REsp nº 2006663 – MUELLER ELETRODOMESTICOS LTDA x FAZENDA NACIONAL – Relator: Ministro Herman Benjamin
Tema: definir o momento da aplicação da redução dos juros moratórios, nos casos de quitação antecipada, parcial ou total, dos débitos fiscais objeto de parcelamento, conforme previsão do art. 1º da Lei 11.941/2009.
A Primeira Seção deverá julgar o Tema Repetitivo nº 1187, que irá definir o momento da aplicação da redução dos juros moratórios, nos casos de quitação antecipada, parcial ou total, dos débitos fiscais objeto de parcelamento, conforme previsão do art. 1º da Lei nº 11.941/09.
A Lei nº 11.941/09 possibilitou o parcelamento ou pagamento à vista de débitos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, vencidos até 30/11/2008, com condições especiais. Em seu artigo 1ª, § 3º, prevê a possibilidade de redução da multa de mora e da multa de ofício, bem como dos juros de mora, a quem adere ao parcelamento, em percentuais diferentes, a depender da modalidade de quitação antecipada, se à vista ou parcelado.
Para a Fazenda Nacional, somente após a consolidação do débito, que terá por base o mês em que for efetuado o pagamento à vista ou o requerimento de adesão ao parcelamento, com a soma do principal, multas, juros de mora e encargos, é que incidirá o benefício da remissão previsto na Lei nº 11.941/09.
Já para o contribuinte, na consolidação do débito deve ser considerado no cálculo do valor dos juros a multa reduzida proporcionalmente, nos termos da lei. Isso porque, havendo redução ou exclusão da multa devida pelo contribuinte (de mora, de ofício e/ou isolada), em razão de benefício instituído pela legislação de parcelamento fiscal, esta parcela da multa excluída afastada não pode, por imposição lógica, ser computada na base de cálculo dos juros de mora ou da atualização monetária do débito.
Julgado em conjunto com o REsp nº 2019320 e REsp 2021313.