O Superior Tribunal de Justiça irá definir se é possível a dedução da base de cálculo do IRPJ e da CSLL dos Juros sobre Capital Próprio relativos a exercícios anteriores. O Supremo Tribunal Federal, por outro lado, julga a exigibilidade, ainda no exercício financeiro de 2022, do Diferencial de Alíquota do ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte do imposto.
Boa leitura!
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Plenário – Julgamento Virtual de 28/10/2022 a 09/11/2022
ADI 6830 – PGR – Relator: Min. Gilmar Mendes
Tema: Inconstitucionalidade da instituição de ITCMD quando o de cujus possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve seu inventário processado no exterior.
O Plenário do STF iniciou a análise da constitucionalidade da lei do Estado de São Paulo que institui o Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de quaisquer bens ou direitos – ITCMD quando o doador tiver domicílio ou residência no exterior, bem como sobre aquelas hipóteses em que o de cujus possuía bens, direitos, títulos e créditos, era residente ou domiciliado ou teve seu inventário processado no exterior.
O relator, Ministro Gilmar Mendes, seguiu o entendimento fixado pelo STF no RE 851.108, julgando sob o rito da repercussão geral, de que é vedado aos Estados e ao Distrito Federal, sem a edição de lei complementar, instituírem o ITCMD quando o falecido ou o doador possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve seu inventário processado no exterior.
Nesse sentido, votou pela procedência da ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal da expressão “no exterior”, constante do §1º do art. 3º, e a integralidade do art. 4º da Lei 10.705, de 28.12.2000, do Estado de São Paulo. Entretanto, propôs que a decisão produza efeitos apenas sobre os fatos geradores que ocorram a partir da publicação do acórdão do julgamento do RE 851.108, em 20/04/2021, ressalvando as ações judiciais pendentes de conclusão até a mencionada data em que se discuta: a) a qual Estado o contribuinte deve efetuar o pagamento do ITCMD, na ocorrência de bitributação; b) a validade da cobrança desse imposto, não tendo sido pago anteriormente.
O julgamento deve ser finalizado dia 09/11 e, até o momento, apenas os Ministros Alexandre de Moraes e Rosa Weber já acompanharam o relator.
Plenário – Julgamento Virtual de 04/11/2022 a 11/11/2022.
ADI 7066 – ASSOCIACAO BRASILEIRA DA IND DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS (ABIMAQ) – Relator: Min. Alexandre de Moraes
ADI 7070 – GOVERNADOR DO ESTADO DE ALAGOAS – Relator: Min. Alexandre de Moraes
ADI 7078 – GOVERNADOR DO ESTADO DO CEARÁ – Relator: Min. Alexandre de Moraes
Tema: Saber se o DIFAL, instituído pela LC 190/2022, é exigível no mesmo exercício financeiro em que instituído.
O Plenário do STF retomou o julgamento da ação direta de inconstitucionalidade que discute a exigibilidade, ainda no exercício financeiro de 2022, do Diferencial de Alíquota do ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte do imposto, que foi instituído pela Lei Complementar 190/2022, publicada em 05/01/2022.
A Lei Complementar nº 190/2022 foi editada em decorrência do julgamento do RE nº 1.287.019/DF, Tema nº 1093, e da ADI nº 5.469/DF, em que o STF definiu a obrigatoriedade de edição de lei complementar para a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS pelos Estados.
A Requerente de uma das ações diretas, ABIMAQ, sustenta que a LC 190/2022, criou uma nova relação jurídica e, portanto, deve incidir a anterioridade geral prevista no art. 150, III, “b”, da Constituição Federal, que veda a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, e não apenas a regra nonagesimal (art. 150, III, “c”, da CF) prevista na mencionada Lei Complementar.
Por outro lado, as ações diretas propostas pelos Governadores dos Estados de Alagoas e do Ceará pedem a declaração de inconstitucionalidade da aplicação da regra da anterioridade nonagesimal (art. 3º da LC 190/22), uma vez que não houve a instituição de novo imposto ou a majoração de tributo já existente. Também, afirmam que as novas definições de contribuinte, do local e do momento em que ocorrem o fato gerador da operação, devem produzir efeitos a partir da publicação da Lei, sendo inconstitucional o prazo estabelecido de 60 dias, contados da disponibilização do portal de apuração do DIFAL, uma vez que cria óbice ao exercício da competência tributária dos estados.
O julgamento das ações teve início em 23/09, ocasião em que o relator, Ministro Alexandre de Moraes, entendeu pela desnecessidade da aplicação da anterioridade geral e nonagesimal, ao fundamento de que a norma ora impugnada não modificou a hipótese de incidência do tributo, tampouco da base de cálculo, mas somente visou a fracionar o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em parcelas devidas e entes diversos. Entretanto, considerou constitucional a regra contida no 24-A, § 4º, da LC 87/96, incluído pela LC 190/2022, que estabelece o prazo de 60 dias, contados da disponibilização do portal de apuração do DIFAL, para que as novas definições de contribuinte, local e o momento (do fato gerador da operação envolvendo consumidor final em outro Estado) possam produzir efeitos, tendo em vista que tal regra tem por finalidade conceder prazo hábil para assegurar a adaptação tecnológica do contribuinte.
O julgamento foi retomado com o voto vista do Ministro Dias Toffoli, que abriu divergência parcial apenas para reconhecer a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da LC 190/2022, que estabeleceu a produção de efeitos somente quando decorridos 90 dias da data de sua publicação (anterioridade nonagesimal).
Os demais ministros terão até o dia 11/11 para se manifestar.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
1ª Turma – 08/11/2022
REsp nº 1951855 – RAMATEX COMERCIO DE TECIDOS E AVIAMENTOS LTDA x FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Manoel Erhardt
Tema: possibilidade de restituição administrativa de créditos reconhecidos por decisão judicial // exclusão dos créditos presumidos de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL
A Primeira Turma do STJ deverá retomar o julgamento do recurso por meio do qual poderá ser definido se o contribuinte, em mandado de segurança com sentença reconhecendo o caráter indevido do crédito tributário, pode pleitear a restituição administrativa dos valores correspondentes. O recurso também discute a possibilidade de exclusão dos créditos presumidos de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, mas, por ora, tal ponto não foi objeto de divergência entre os ministros, que se manifestaram de forma favorável ao contribuinte.
Até o momento, há dois votos favoráveis ao contribuinte, apresentados pelos Ministro Manoel Erhardt e Regina Helena Costa, no sentido de que a sentença do mandado de segurança, que reconheça o direito a recuperação de indébito, garante tanto à compensação quanto à restituição administrativa. Além disso, para eles, negar ao contribuinte a opção entre as vias da restituição e da compensação significa inutilizar o título judicial transitado em julgado.
O julgamento foi suspenso em razão do pedido de vista do Ministro Gurgel de Faria, que ponderou que autorizar o pedido de restituição administrativa pode implicar desrespeito o regime de precatórios.
Os Ministros, por ora, não demonstraram divergência quanto à possibilidade de exclusão dos créditos presumidos do ICMS na base de cálculo do IRPJ/CSLL, uma vez que tal entendimento já foi consolidado pela Primeira Seção no EREsp nº 1.517.492.
2ª Turma – 08/11/2022
REsp nº 1955120 – SP – FAZENDA NACIONAL x BANCO J. SAFRA S.A – Relator: Min. Francisco Falcão
REsp nº 1946363 – FAZENDA NACIONAL x LUIZACRED S.A – Relator: Min. Francisco Falcão
Tema: Dedução da base de cálculo do IRPJ e da CSLL dos juros sobre capital próprio relativo a exercícios anteriores.
A Segunda Turma do STJ poderá ratificar a posição do STJ sobre a possibilidade de dedução, do IRPJ e da CSLL, de Juros Sobre Capital Próprio calculados com base nas contas de patrimônio líquido de anos-calendários anteriores ao do pagamento.
Em ambos os recursos, a Fazenda Nacional pretende a reforma dos acórdãos proferidos pelo TRF da 3ª Região, que fixaram o entendimento de que a Lei nº 9.249/95 não impõe que a dedução dos Juros Sobre Capital Próprio deva ser feita no mesmo exercício financeiro em que apurado o lucro da empresa, mas sim quando verificado o seu efetivo crédito ou pagamento.
O entendimento do TRF3 se baseou na jurisprudência do próprio Tribunal e do STJ, que em 2009, no REsp 1.086.752 julgado pela Primeira Turma, reconheceu a possibilidade de dedução dos juros sobre capital próprio relativo a exercícios anteriores.
Por outro lado, para a Fazenda Nacional, não deve ser aplicado o mencionado precedente do STJ, por se tratar de julgado isolado e antigo. Ademais, afirma que os JCP constituem despesa financeira e, portanto, a dedutibilidade deve respeitar o regime de competência, ou seja, deve ocorrer no mesmo ano-base em que apurado o lucro pela pessoa jurídica, não podendo ser transposta para anos seguintes.
REsp nº 1972793 – REPINHO REFLORESTADORA MADEIRAS E COMPENSADOS LTDA x FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Francisco Falcão
Tema: Saber se a redução da alíquota do benefício fiscal (REINTEGRA) deve respeitar o princípio da anterioridade anual.
A Segunda Turma do STJ deverá analisar se o Decreto que institui redução da alíquota aplicável ao cálculo de créditos de benefício fiscal, no caso, o Reintegra, deve respeitar o princípio da anterioridade anual, sendo exigível somente no exercício seguinte ao da sua publicação.
Os beneficiários do Reintegra são empresas exportadores de bens manufaturados no País, as quais podem se valer de créditos fiscais em percentual sobre as receitas de exportação. Ocorre que, em 2018, foi publicado o Decreto nº 9.393, reduzindo a alíquota do crédito no âmbito do Reintegra de 2% para 0,1%, que passou a ter vigência e eficácia na data de sua publicação no Dário Oficial da União.
O contribuinte afirma que o Decreto anterior, nº 9.148/2017, estendeu a alíquota de 2% para todo o ano de 2018 e, portanto, o novo decreto, que reduziu a alíquota para 0,1%, implicou em majoração indireta de tributos, pois limita o aproveitando do crédito. Assim, defende que a sua eficácia somente poderá se dar a partir de 1º de janeiro de 2019, respeitando o princípio da anterioridade tributária.
1ª Seção – 09/11/2022
EREsp nº 1480918 – RS – SOCIEDADE VICENTE PALLOTTI x FAZENDA NACIONAL – Relatora: Min. Regina Helena Costa
Tema: Saber se as entidades beneficentes devem recolher o IRRF em remessas de juros ao exterior.
A Primeira Seção deverá definir se as entidades beneficentes, ainda que imune a impostos, devem recolher o IRRF sobre as remessas de juros ao exterior devidos em razão da compra de bens a prazo.
O contribuinte afirma que as Turmas de Direito Público do STJ divergem quanto à condição do remetente dos valores ao exterior: se contribuinte ou responsável tributário. Isso porque, para Segunda Turma, na hipótese de incidência do imposto de renda sobre a remessa de juros ao exterior na compra de bens a prazo, prevista no art. 11 do Decreto-lei 401/68, o contribuinte é o beneficiário residente no exterior, que ostenta acréscimo patrimonial oriundo de fonte situada no Brasil; e o remetente dos juros – a fonte pagadora -, é o sujeito passivo responsável por substituição. Entretanto, segundo o contribuinte, este entendimento diverge do proferido pela Primeira Turma do STJ no REsp nº 1.060.321, que decidiu que as entidades beneficentes, que rementes valores ao exterior, figuram como contribuintes legais, pois possuem relação pessoal e direta com a situação que constitui o fator gerador (deter renda e remetê-la ao exterior).
Assim, enquanto a Segunda Turma admite a obrigação da entidade imune à retenção e pagamento do IRRF, pois entende que a imunidade do remetente dos juros ao exterior aplica-se apenas ao efetivo contribuinte do imposto, e não ao responsável por substituição, a Primeira Turma reconhece a imunidade justamente por compreender que a entidade imune é o contribuinte, protegido constitucionalmente contra a incidência do referido imposto.
1ª Turma – 22/11/2022
AREsp nº 1492971 – MAIS SHOPPING FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO E OUTROS x MUNICÍPIO DE SÃO PAULO – Relator: Min. Gurgel de Faria
Tema: Não incidência do ITBI sobre a integralização de imóveis por Fundos Imobiliários.
A Primeira Turma do STJ deve retomar o julgamento de recurso que discute a incidência do ITBI sobre a integralização de imóveis por Fundos imobiliários. Após o voto do relator, desfavorável ao contribuinte, solicitou vista a Ministra Regina Helena Costa.
Para o relator, Ministro Gurgel de Faria, é legítima a incidência do ITBI sobre a integralização de imóveis por Fundos Imobiliários, pois a transferência de imóvel para a composição do patrimônio do fundo de investimento imobiliário, com a correspondente emissão de novas quotas aos alienantes, configura transferência a título oneroso de propriedade de imóvel para fins de incidência do ITBI, na forma do art. 35 do CTN. Assim, entendeu que o fato gerador do tributo ocorre no momento da averbação da propriedade fiduciária em nome da administradora no cartório de registro imobiliário.
O julgamento deverá ser retomado com o voto vista da Ministra Regina Helena Costa.
REsp nº 1765882/SP – TAKEDA PHARMA LTDA x FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Manoel Erhardt
Tema: Base de cálculo do IRPJ e da CSLL considerado o método do preço de revenda menos lucro (PRL-60), nas transações comerciais efetuadas entre o contribuinte e sua coligada no exterior.
A Primeira Turma deverá analisar a legalidade da Instrução Normativa nº 443/02 que alterou a sistemática de apuração dos preços de transferência, estabelecendo nova forma de aplicação do PRL-60 para fins de dedução do IRPJ e da CSLL.
Os preços de transferência regulam a apuração do preço praticado nas operações comerciais ou financeiras realizadas entre pessoas jurídicas vinculadas, sediadas em diferentes jurisdições tributárias, com a finalidade de afastar a indevida manipulação dos preços praticados pelas empresas.
O contribuinte afirma que o artigo 18 da Lei 9.430/96 estabeleceu uma fórmula matemática para determinar o preço de transferência, conhecida por preço de revenda menos lucro, ou PRL. A margem de lucro era calculada aplicando o percentual de 60% sobre o preço de venda líquido do bem produzido diminuído do valor agregado no Brasil. Entretanto, segundo o contribuinte, a IN nº 243/02 tornou o método PRL-60 extremamente oneroso, pois inseriu uma nova variável na forma do preço parâmetro: a participação do bem importado no preço de venda do bem produzido, bem como excluiu a possibilidade de deduzir o valor agregado no país.
Portanto, afirma que a mencionada instrução normativa alterou o regime legal de fixação de preço parâmetro, o que configura aumento indireto da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, que somente pode ser instituído por lei.
Vale ressaltar que a controvérsia se refere ao período entre 2002 e 2012, tendo em vista a entrada em vigor da Lei nº 12.715/2012, que consolidou a forma de cálculo do método Preço de revendas menos Lucro.
A Primeira Turma, em recente julgamento (AREsp nº 511736), já reconheceu a ilegalidade da sistemática de cálculo prevista na IN SRF 243/02, vez que inovou em relação à norma que buscava complementar (art. 18, II, da Lei 9.430/96), violando o artigo 97 do Código Tributário Nacional, que proíbe a modificação da base de cálculo de tributo sem previsão em lei.
AREsp nº 2163448 – AMBEV S.A x ESTADO DE RONDÔNIA – Relator: Min. Gurgel de Faria
Tema: Restituição das despesas com a contratação e manutenção de seguro-garantia.
A Primeira Turma do STJ irá analisar recurso do contribuinte que pretende a condenação da Fazenda Pública, quando vencida, ao ressarcimento das despesas referentes à contratação e manutenção da apólice de seguro-garantia.
Segundo o contribuinte, os gastos despendidos com a contratação e manutenção de garantia configuram uma despesa processual de caráter necessário, essencial à existência e ao regular desenvolvimento do processo, que devem ser ressarcidas pela Fazenda Pública quando vencida, nos moldes do art. 39, parágrafo único, da Lei 6.830/80.
A Segunda Turma do STJ, em recente julgamento (REsp nº 1852810), considerou que o devedor pode escolher qual garantia oferecer, o que retira seu enquadramento da natureza de despesa de ato processual, para fins de ressarcimento, não sendo impositivo o ressarcimento de tais valores pela Fazenda Publica.
2ª Turma – 22/11/2022
REsp nº 1988316/RS – FAZENDA NACIONAL x GERDAU ACOS ESPECIAIS S.A – Relator: Min. Herman Benjamin
Tema: Possibilidade de amortização de ágio interno.
A Segunda Turma deverá definir se é possível a amortização do ágio gerado nas operações de reorganização societária entre empresas do mesmo grupo econômico, antes da edição da Lei 12.973/2014 que expressamente proibiu a amortização do ágio quando as operações ocorrerem entre “partes dependentes” (art. 20 e 22).
No caso, o contribuinte faz parte de um grupo econômico de pessoas jurídicas e realizou operações de reorganização societária (subscrição de capital, incorporação e cisão), nos quais geraram um ágio, cujo valor foi estimado com base em projeções de valorização da empresa no futuro e deduzido da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, conforme autorizado pelo art. 7º, III, da Lei n. 9.532/97.
Entretanto, para a Fazenda Nacional, o ágio decorrente da reorganização societária envolvendo empresas de um mesmo grupo societário não deve gerar direito de amortização, pois representa um artifício contábil sem suporte econômico e que, para ser caracterizado genuinamente, deve envolver partes independentes. Para a Fazenda Nacional, o grupo empresarial não adquire nenhum fluxo futuro que não possuísse antes das operações societárias.
O acórdão recorrido, proferido pelo TRF da 4ª Região, entendeu de forma favorável ao contribuinte, no sentido de que a pessoa jurídica, antes da vigência da Lei n. 12.973/14, que absorver patrimônio de outra em virtude de incorporação ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio, baseado em rentabilidade futura, ainda que o aumento do capital social que deu origem ao ágio tenha sido integralizado com ações de sociedade integrante do mesmo grupo econômico, poderá́ amortizá-lo na forma prevista no art. 7º, III, da Lei n. 9.532/97.
O contribuinte também interpôs recurso especial discutindo a necessidade de condenação da Fazenda Púbica ao ressarcimento das despesas despendidas com seguro garantia, por constituírem despesas necessárias (art. 39, § único, da Lei 6.830/80).