Neste mês de maio, o Supremo Tribunal Federal poderá analisar a possibilidade de modular os efeitos da tese que definiu ser possível a incidência de contribuição social patronal sobre o terço constitucional de férias. Também, poderá analisar recurso sobre a incidência de IRPJ e CSLL sobre os lucros auferidos no exterior por meio de controladas em virtude de convenções internacionais para prevenir a dupla tributação (TDT). O Superior Tribunal de Justiça, por outro lado, deverá jugar recurso sobre a dedutibilidade dos pagamentos de PLR da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Também, poderá definir sobre a imunidade incondicionada do ITBI na integralização de imóvel ao capital social, bem como se a contestação administrativa que discute a correta alíquota do índice FAP suspende o prazo prescricional para a discussão judicial.
Boa leitura!
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Sessão Presencial – Plenário – 08/05/2024
RE 1072485 – SOLLO SUL INSUMOS AGRÍCOLAS LTDA x UNIÃO – Relator: Min. André Mendonça
Tema: Contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias
O Plenário do STF poderá analisar os embargos de declaração opostos pelos contribuintes que pretendem a modulação de efeitos da tese que definiu ser possível a incidência de contribuição social sobre o terço constitucional de férias.
Para os contribuintes, a mencionada tese de repercussão geral somente deve surtir efeitos para os fatos geradores ocorridos a partir da publicação do acórdão do STF (02/10/2020) que julgara o mérito da controvérsia, não alcançando fatos passados.
O recurso foi inicialmente incluído em pauta virtual, ocasião em que foram proferidos cinco votos a favor da modulação pelos Ministros Roberto Barroso, Dias Toffoli, Rosa Weber, Cármen lúcia e Edson Fachin, e quatro votos contrários à proposta pelos Ministros Marco Aurélio (aposentado), Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Alexandre de Moraes.
Entretanto, na ocasião, o Ministro Luiz Fux pediu destaque, fazendo com que o feito fosse retirado de pauta virtual e incluído em pauta presencial para novo julgamento.
Tendo em vista a nova regra definida pelo STF, de que serão preservados os votos de Ministros aposentados quando há destaque no julgamento virtual, o voto do Ministro Marco Aurélio, desfavorável à modulação, será mantido.
Em junho de 2023 o atual relator, Ministro André Mendonça (que não votará no julgamento da modulação), determinou a suspensão, em todo território nacional, de tramitação de todos os processos (judiciais e administrativos) potencialmente atingidos pela possível modulação de efeitos a ser operada nos embargos de declaração pendentes de julgamento.
Sessão Presencial – Plenário – 22/05/2024
ADI 4395 – ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE FRIGORÍFICOS (ABRAFIGO) – Relator: Min. Gilmar Mendes
Tema: constitucionalidade da contribuição previdenciária, a cargo do empregador rural pessoa física, incidente sobre a receita bruta proveniente do resultado da comercialização de seus produtos.
O Plenário do STF deverá finalizar o julgamento acerca da constitucionalidade do artigo 25 da Lei nº 8.212/91, que prevê a cobrança de contribuição previdenciária do produtor rural pessoa física empregador sobre a receita bruta proveniente da comercialização da sua produção.
A votação já ocorreu em ambiente virtual, ocasião em que a maioria dos Ministros já consideraram constitucional a cobrança de contribuição previdenciária do produtor rural pessoa física empregador sobre a receita bruta proveniente da comercialização da sua produção, como prevê o art. 25 da Lei 8.212/1991. Entretanto, declararam a inconstitucionalidade do art. 30, IV, da mesma lei, a fim de afastar a possibilidade de sub-rogação da mencionada contribuição. A ação será levada ao Plenário presencial para que seja proclamado o resultado de julgamento.
Os Ministros Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Roberto Barroso seguiram o entendimento do relator, Ministro Gilmar Mendes, para julgar improcedente a ação, uma vez que a jurisprudência do STF já reconheceu que a EC 20/98 autorizou a reintrodução do empregador rural como sujeito passivo da contribuição, tendo como base de cálculo a receita bruta proveniente da comercialização da sua produção, espécie da base de cálculo receita, nos termos da Lei nº 10.256/01, que alterou o artigo 25 da Lei 8.212/91.
Ademais, a seu ver, não há necessidade de lei complementar para a exigência de contribuição previdenciária do empregador rural pessoa física no período posterior à EC nº 20/98, tendo em vista o alargamento das fontes de custeio da Seguridade Social promovido pela emenda, que prevê a contribuição social do empregado sobre a “receita”.
Divergindo integralmente, o Ministro Edson Fachin se manifestou pela inconstitucionalidade das normas ora discutidas, pois, a seu ver, um tributo, cuja base de cálculo seja a receita bruta proveniente da comercialização da produção de empregador rural pessoa física, desborda das fontes constitucionalmente previstas para o custeio da seguridade social e, por conseguinte, a instituição dessa nova contribuição demandaria a forma da lei complementar.
Para o Ministro, no mesmo sentido deve-se declarar inconstitucional o artigo 30, IV, da Lei 8.212/91 (sub-rogação), uma vez que não é possível a imputação de responsabilidade tributária a terceiros pelo pagamento de tributo manifestamente inconstitucional.
Tal entendimento foi seguido integralmente pelos Ministros Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Celso de Melo e Marco Aurélio, esse último por fundamento diverso.
Entretanto, pelo voto médio, prevaleceu o entendimento do Ministro Dias Toffoli, para declarar a constitucionalidade da cobrança de contribuição previdenciária do produtor rural pessoa física empregador sobre a receita bruta proveniente da comercialização da sua produção, e declarar inconstitucional a possibilidade de sub-rogação da mencionada contribuição.
Pauta Virtual – Plenário – 26/04/2024 a 06/05/2024
ADI 2362 – CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – Relator: Min. Nunes Marques
Tema: constitucionalidade do art. 2º da EC 30/2000, que dispõe sobre o pagamento de precatórios em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de 10 anos.
O Plenário do STF deverá retomar a votação da modulação de efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade do art. 2º da EC 30/2000, que introduziu o artigo 78 no ADCT, que dispõe sobre o pagamento de precatórios em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de 10 anos.
No caso, a norma questionada estabeleceu que os precatórios pendentes (i) na data da promulgação da Emenda e (ii) os que decorreram de ações ajuizadas até 31 de dezembro de 1999, serão liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescido de juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de 10 anos.
Prevaleceu o entendimento de que a norma ora questionada é inconstitucional, por violar, dentro outros, o princípio da legalidade, tendo em vista que privilegia o poder público com a prerrogativa de pagar dívidas futuras, de forma parcelada, no decorrer de dez anos, além de realizar tratamento jurídico desigual entre dois grupos de credores – os que ajuizaram suas ações antes ou depois de 31 de dezembro de 1999 – , sem qualquer critério que possa justificar o diferencialmente adotado.
Quando do julgamento do mérito da referida ação, o Ministro Gilmar Mendes já havia proposto a modulação de efeitos da decisão, no que foi seguido pelos Ministros Edson Fachin, Cármen Lúcia, Roberto Barroso.
Entretanto, naquela época, o julgamento sobre a modulação de efeitos foi interrompido para aguardar o voto do novo Ministro a integrar a Corte, Flávio Dino.
Na votação que iniciou dia 26/04, quanto à modulação de feitos, o relator, Ministro Nunes Marques, em complemento do seu voto originário, tanto quanto à primeira hipótese do art. 78 do ADCT (precatórios pendentes de pagamento na data da promulgação da EC nº 30/2000, 13/09/2000), quanto à segunda hipótese (precatórios expedidos em ações ajuizadas até 31 de dezembro de 1999), propôs a modulação de efeitos para manter a validade de todos os pagamentos, parciais ou integrais, que tenham sido efetuados de acordo com a norma proclamada inconstitucional pela maioria.
O julgamento deve ser finalizado dia 06/05.
Sessão Virtual – Plenário – 03/05/2024 a 10/05/2024
ADI 7276 – CONSIF – Relatora: Min. Cármen Lúcia
Tema: Constitucionalidade do Convênio ICMS 134/2016 do CONFAZ que estabeleceu procedimentos obrigatórios a serem observados pelas instituições financeiras e bancárias.
O Plenário do STF, em sessão virtual, deverá retomar o julgamento da ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pela CONSIF que questiona a constitucionalidade do Convênio ICMS 134/2016 do CONFAZ que obriga as instituições financeiras a prestar informações sobre pagamentos, transferências de recursos e PIX realizados, sem a prévia constituição de processo administrativo regular.
Para a autora, não há respaldo para que o CONFAZ estabeleça uma verdadeira norma primária, que cria hipótese de prestação/declaração de informações acobertadas pelo sigilo bancário com a administração tributárias estadual e do DF
O julgamento foi iniciado em novembro de 2023, ocasião em que a relatora, Ministra Cármen Lúcia, votou pela improcedência da ação, ao fundamento de que as normas impugnadas, ao contrário do que afirma a autora, não cuidam de obrigação tributária principal, cuja origem é fato gerador previamente definido em lei complementar e instituída por lei em sentido estrito, mas sim, veiculam obrigações acessórias consistentes na prestação de informações pela Declaração de Informações de Meios de Pagamento – DIMP com a finalidade de aperfeiçoar a atividade fiscalizatória empreendida pela administração tributária.
Ademais, para a relatora, os deveres instrumentais instituídos pelo Convênio ICMS n. 134/2016 não constituem quebra de sigilo bancário, constitucionalmente proibida, mas transferência do sigilo das instituições financeiras e bancárias à administração tributária estadual ou distrital.
O mesmo entendimento foi seguido pelos Ministros Alexandre de Moraes e Edson Fachin. Logo após, o julgamento foi suspenso em razão do pedido de vista do Min. Gilmar Mendes e será retomado no próximo dia 03.
Sessão Virtual – Plenário – 10/05/2024 a 17/05/2024
RE 870214 – VALE S/A x UNIÃO – Relator: Min. André Mendonça
Tema: Incidência de IRPJ e CSLL sobre os lucros auferidos no exterior
O Plenário do STF deverá analisar agravo interno interposto pela Fazenda Nacional que pretende reformar decisão, proferida pelo relator, Ministro André Mendonça, que considerou que a matéria relativa à incidência de IRPJ e CSLL sobre os lucros auferidos por empresa por intermédio de empresa controlada sediada no exterior possui natureza infraconstitucional.
No caso concreto, a União se insurge contra acórdão proferido pelo STJ que reconheceu que as disposições dos Tratados Internacionais Tributários prevalecem sobre as normas de Direito Interno, em razão da sua especialidade. Assim, entendeu pelam impossibilidade de empresa controladora situada no território nacional ser tributada em razão de lucros auferidos por controlada sediada no exterior, no caso concreto, Bélgica, Dinamarca e Luxemburgo, porquanto signatárias de trato internacional, firmado com o Brasil para evitar a dupla tributação.
Já quanto à controlada situada nas Bermudas, país que não subscreveu essa modalidade de acordo internacional, o STJ entendeu que deve se sujeitar ao regime versado no artigo 74 da MP 2.158-35/01, que considera que os lucros auferidos pela controlada devem ser considerados disponibilizados para a controladora na data do balanço no qual tiverem sido apurados. Entretanto, ressaltou a ilegalidade da IN 213/2002, ao prever incidência tributária sobre todo o resultado positivo da equivalência patrimonial, no que extrapolou os limites definidos na legislação de regência – Lei nº 9.249/95, MP nº 2.158-35/01 e DL nº 1.598/77. Assim, concluiu que, na determinação do lucro real, pelo método contábil de equivalência patrimonial, não estão incluídas as contrapartidas de ajuste do valor do investimento em sociedade estrangeira controlada.
No julgamento do recurso extraordinário, o relator decidiu que esse não comporta conhecimento, ao fundamento de que o Tribunal de origem analisou o tema a partir do alcance dado ao artigo 98 do CTN, que prevê que os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha. Dessa forma, concluiu pela prevalência dos tratados e convenções internacionais, em detrimento da legislação nacional, em razão da especialidade e, assim, afastou, ante o disposto no art. 7º, item 1, do modelo padrão OCDE, a incidência de tributo sobre os lucros auferidos pelo contribuinte por intermédio de empresa controlada sediada no exterior. Ademais, quanto à possibilidade de afastamento da aplicação do Método de Equivalência Patrimonial para definição da base de cálculo para tributação do lucro obtido pelas controladoras, o acórdão recorrido teria se baseado na interpretação de normas infraconstitucionais.
No agravo interno, a Fazenda Nacional alega que a matéria não demanda a análise do regramento infraconstitucional, mas diz respeito à não aplicação dos precedentes fixados pelo STF na ADI 2588, RE 611586 e 541090, atinente à tributação em bases universais da disponibilidade econômica de renda, por regime de competência, de empresa controladora brasileira, ante participação nos lucros de controlada situada em país estrangeiro. Isso porque, no tocante às empresas sediadas em países em que firmaram tratados com o Brasil, o acórdão proferido pelo STJ partiu da premissa equivocada de que a tributação recairia sobre o lucro da própria controlada e não da controladora com sede no Brasil e deixou de aplicar à hipótese o entendimento do STF a respeito da constitucionalidade do art. 74 da MP 2.158-35/01 e a consequente titularidade do lucro pela controladora residente no Brasil a partir da apuração do balanço.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Turma – 14/05/2024
AREsp nº 2122111 – MERCEDES-BENZ LEASING DO BRASIL ARRENDAMENTO MERCANTIL x FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO – Relator: Min. Herman Benjamin
Tema: Responsabilidade solidária da credora no contrato de arrendamento mercantil pelo pagamento do IPVA.
A Segunda Turma do STJ poderá analisar agravo interno interposto pelo contribuinte que pretende ver reconhecida a sua ilegitimidade passiva, na qualidade de credora no contrato de arrendamento mercantil, pelo pagamento dos débitos de IPVA.
O contribuinte sustenta que não possui os direitos de propriedade e de posse sobre o veículo, fazendo com que ele deixe de se enquadrar no conceito de sujeito passivo previsto no art. 121, caput e parágrafo único, do CTN.
O agravo interno foi interposto contra decisão monocrática proferida pelo Ministro Herman Benjamin, que não conheceu do agravo em recurso especial do contribuinte, ao fundamento de que para analisar a tese ora defendida seria necessário a revisão de fatos e provas, o que é vedado em recurso especial (Súmula 7/STJ).
A decisão monocrática também negou provimento ao recurso da Fazenda do Estado de São Paulo, que recorria quanto à parte do acórdão recorrido que admitiu que a baixa dos gravames equivale à comunicação de transferência de veículos, sendo, portanto, a credora parte ilegítima quanto a esses débitos de IPVA. Para o Ministro Herman Benjamin, o entendimento do acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento do STJ. Entretanto, a Fazenda não recorreu da decisão.
REsp nº 2018389 – BENOIT ELETRODOMÉSTICOS LTDA x FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Francisco Falcão
Tema: suspensão do prazo prescricional enquanto pendente contestação administrativa que discute a correta alíquota do índice FAP.
A Segunda Turma do STJ poderá decidir se a contestação administrativa da alíquota do FAP para efeito de determinar a contribuição ao GIIL/RAT suspende o prazo prescricional para a discussão judicial.
Para o contribuinte, a atribuição de efeito suspensivo é inerente à controvérsia administrativa que pende sobre os elementos que compõem o tributo. Ademais, afirma que a suspensão do prazo prescricional enquanto pendente o julgamento administrativo do FAP independe da matéria deduzida na contestação – seja porque antes do julgamento não há a formação da regra matriz de incidência tributária, por ausência da alíquota definitiva, ante a controvérsia quanto ao FAT; seja porque, por força de lei, somente é possível alegar, administrativamente, “divergências quanto a elementos previdenciários que compõem o cálculo do FAP”.
REsp nº 2133501 – GAZIN INDÚSTRIA DE COLCHÕES LTDA e OUTRO x FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Mauro Campbell Marques
Tema: Exclusão do ICMS-DIFAL da base de cálculo do PIS e da COFINS.
A Segunda Turma poderá definir se é possível a exclusão do ICMS-DIFAL da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Para o contribuinte, o conceito de receita, enquanto base de incidência para o PIS e a COFINS, está ligado à riqueza própria, ou seja, são valores que ingressarão nos cofres daqueles que prestam serviços ou vendem bens e lá permanecerão. Assim, afirma que as empresas não faturam ICMS-DIFAL, pois tal valor representa verdadeira despesa para empresa e, pela via transversa, receita para o Estado.
Ademais, afirma que o mesmo entendimento presente no Tema 69, em que o STF considerou inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, deve ser estendido ao ICMS-DIFAL, uma vez que ambos são ICMS.
1ª Turma – 16/05/2024
AREsp nº 2210188 – BTG PACTUAL ASSET MANAGEMENT S.A. DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS x FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Sérgio Kukina
Tema: Dedutibilidade dos pagamentos de PLR da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
A Primeira Turma poderá julgar agravo interno interposto pelo contribuinte que pretende discutir a dedução das despesas relativas aos pagamentos a título de PLR da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
O Tribunal de origem (TRF2) considerou que não restou devidamente comprovado nos autos que a verba decorrente da participação dos trabalhadores nos lucros foi distribuída em consonância com as regras previstas na Lei 10.101/2000, pois “o critério de premiação de determinados funcionários em detrimento de outros não pode ser claramente determinado”, não sendo possível afastar a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores pagos.
No STJ, o relator, Ministro Sérgio Kukina, decidiu não conhecer do recurso quanto ao ponto, ao fundamento de que seria necessário o reexame de fatos e provas, o que é vedado em recurso especial (Súmula 7/STJ). Contra tal decisão, o contribuinte interpôs agravo interno, que poderá ser julgado na sessão de 16/05.
O contribuinte afirma que referida decisão não analisou o argumento de que a dedutibilidade desses valores é aferida a partir do artigo 299, caput, e § 3º do RIR/99 (art. 47 da Lei n. 4.506/64), o qual estabelece que mesmo quando os pagamento não são tidos como PLR eles devem ser tidos como remunerações pagas aos empregados, ou seja, gratificação e, portanto, são despesas operacionais, dedutíveis da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Portanto, a análise da existência ou não de violação ao referido artigo não demanda análise das provas dos autos acerca do cumprimento ou não das regras do PLR, como afirmado pela decisão recorrida.
Ademais, afirma que é incontroverso que todos os requisitos impostos pela Lei 10.101/00 foram cumpridos porque o seu art. 2º, caput e parágrafo primeiro, nunca restringiu quais critérios poderiam ser utilizados para aferição das metas e resultados que pautariam a distribuição de lucros aos empregados. Na verdade, segundo o contribuinte, o referido dispositivo exige apenas que exista negociação entre a empresa e seus empregados e registrada em documento próprio, o que não é questionado no caso concreto e, portanto, não se pode cogitar em revolvimento fático-probatório.
2ª Turma – 21/05/2024
AREsp nº 2528439 – OPT INCORPORADORA IMOBILIÁRIA E ADMINISTRAÇÃO DE BENS x MNICÍPIO DE BARUERI – Relator: Min. Afrânio Vilela
Tema: Imunidade incondicionada do ITBI na integralização de imóvel ao capital social.
A Segunda Turma poderá analisar o cabimento da imunidade de ITBI nas operações de integralização de capital social com bem imóvel, independentemente da preponderância da atividade imobiliária da empresa.
O contribuinte afirma que o STF, no Tema 796, fixou que “a imunidade em relação ao ITBI, previsto no inciso I do § 2º do art. 156 da CF, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”. Ainda segundo o contribuinte, naquele julgamento restou expresso do voto do relator, Ministro Alexandre de Moraes, que as operações de integralização de capital social com bem imóvel são imunes ao ITBI, independentemente da atividade empresarial do contribuinte, ou seja, trata-se de imunidade incondicionada, salvo nos casos de transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação cisão ou extinção da pessoa jurídica, essas condicionados à comprovação da não preponderância no desempenho de atividade de compra e venda, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.
Assim, afirma que o acórdão recorrido, ao afastar o entendimento acerca da imunidade ser incondicionada, contrariou o artigo 110 do CTN, que proíbe o intérprete da legislação tributária de modificar ou alterar o alcance de conceitos e institutos adotados expressa ou implicitamente pela Constituição Federal.
1ª Seção – 22/05/2024
EREsp nº 1959571 – FZENDA NACIONAL x HCC PROJETOS ELETRICOS S.A – Relator: Min. Mauro Campbell Marques
REsp nº 2072621 – AGRINORTE COMERCIO DE MÁQUINAS LTDA x FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Mauro Campbell Marques
REsp nº 2075758 – FIO E FERRO MATERIAIS SERVIÇOS E CONSTRUÇÕES LTDA x FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Mauro Campbell Marques
Tema: Fruição de crédito de PIS e COFINS sobre o valor pago na etapa anterior a título de ICMS – Substituição Tributária (ICMS-ST)
A Primeira Seção do STJ poderá decidir sobre a possibilidade de creditamento, no âmbito do regime não-cumulativo das contribuições ao PIS e COFINS, dos valores que o contribuinte, na condição de substituído tributário, paga ao substituto a título de reembolso pelo recolhimento do ICMS-substituição (ICMS-ST).
Os contribuintes sustentam que os valores reembolsados ao contribuinte substituto representam custo de aquisição de bens para revenda e, por isso, é devido o crédito de PIS e COFINS, vez que tal exação é imposto não recuperável.
Já a Fazenda Nacional afirma que o valor relativo ao ICMS-ST não pode compor a base de cálculo dos créditos no regime não-cumulativo da PIS/COFINS, em favor do substituído tributário, haja vista que essa parcela do preço de aquisição não compõe a base de cálculo da PIS/COFINS do substituto tributário por expressa disposição legal e, não havendo incidência na etapa anterior, não há se falar em crédito para garantia da não-cumulatividade das contribuições.