Nesta edição complementar do ALS Pautas – Outubro de 2023, destacamos o julgamento, perante a 1ª Seção do STJ, dos seguintes Temas Repetitivos: (i) 1079, acerca da limitação da base de cálculo das contribuições a terceiros; (ii) 986, em se discute a inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS; (iii) 1125, acerca da possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS devidos pelo contribuinte substituído; e (iv) 1187, em se discute o momento da aplicação da redução dos juros moratórios, nos casos de quitação antecipada, parcial ou total, dos débitos fiscais objeto de parcelamento, conforme previsão do art. 1º da Lei nº 11.941/09.
Considerando que os temas acima mencionados foram afetados ao rito dos recursos repetitivos, o entendimento a ser tomado pelo STJ deverá ser necessariamente seguido pela 1ª e 2ª instâncias judiciais e pelo CARF.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
1ª Seção – 25/10/2023
REsp nº 1898532/CE – Cigel Industrial Ltda. X Fazenda Nacional – Relatora: Regina Helena Costa.
REsp nº 1905870/PR – GCA – Distribuidora Comercial de Alimentos Ltda. e Filial(is) X Fazenda Nacional – Relatora: Regina Helena Costa.
Tema: definir se o limite de 20 salários-mínimos é aplicável à apuração da base de cálculo de contribuições de terceiros, nos termos do art. 4º da Lei nº 6.950/81, com as alterações promovidas pelos arts. 1º e 3º do Decreto-Lei nº 2.318/86 – Tema 1079.
A 1ª Seção do STJ deverá julgar se ainda está em vigor a limitação da base de cálculo das contribuições de terceiros (INCRA, Salário Educação, Sistema S etc.) a até 20 vezes o maior salário-mínimo vigente no País, com base no art. 4º da Lei nº 6.950/81.
A Fazenda Nacional argumenta que o art. 3º do Decreto-Lei nº 2.318/86 teria revogado essa previsão, ao passo que os contribuintes argumentam que a revogação expressa do limite se deu exclusivamente para a contribuição da empresa para a previdência social, não sendo possível estender tal revogação para as contribuições de terceiros.
EREsp nº 1163020/RS – Randon S.A. Implementos e Participações X Estado do Rio Grande do Sul – Relator: Herman Benjamin.
Tema: inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS – Tema 986.
A 1ª Seção do STJ deverá julgar a legalidade ou não da inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS.
A matéria já foi decidida diversas vezes em sentidos opostos, o que motivou a interposição dos embargos de divergência, que é uma espécie de recurso utilizado para uniformizar decisões divergentes proferidas por órgãos de um mesmo tribunal.
Nesse sentido, o STJ deverá uniformizar sua jurisprudência, fixando se: (i) TUST e TUSD não integram a base de cálculo do ICMS, pois não constituem mercadoria, uma vez que o fato gerador é a saída da mercadoria, ou seja, quando a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância que não se verifica na fase de distribuição e transmissão; ou (ii) todas as etapas do fornecimento de energia elétrica devem compor a base de cálculo do ICMS, por ser indissociáveis.
O julgamento do tema será realizado em conjunto com os REsp nº 1692023/MT, REsp nº 1699851/TO, REsp nº 1734902/SP e REsp nº 1734946/SP.
REsp nº 1896678 – Deltasul Utilidades Ltda. x Fazenda Nacional – Relator: Ministro Gurgel de Faria
REsp nº 1958265 – Fazenda Nacional X Distribuidora de Bebidas Maitan Ltda. e Filial(is) – Relator: Min. Gurgel de Faria
Tema: possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS devidos pelo contribuinte substituído – Tema 1125.
A 1ª Seção do STJ deverá definir se os contribuintes substituídos podem ou não excluir o ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS e, subsidiariamente sobre a viabilidade do direito ao crédito de PIS e COFINS pelos substituídos no regime da não-cumulatividade.
Em sessão anterior, o relator, Ministro Gurgel de Faria, propôs a fixação da seguinte tese: “O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”.
Segundo o relator, o regime de substituição tributária constitui mecanismo de arrecadação destinada a conferir maior eficiência ao procedimento de fiscalização, concentrando, em regra, em um único contribuinte o dever de pagar pela integralidade do tributo devido pelos demais integrantes da cadeia produtiva. Portanto, não se trata de incentivo ou benefício fiscal, tampouco implica aumento ou diminuição da carga tributária.
O substituído é quem pratica o fato gerador do ICMS-ST ao transmitir a titularidade da mercadoria de forma onerosa, sendo que, por uma questão de praticidade contida na norma jurídica, a obrigação tributária recai sobre o substituto, que na qualidade de responsável antecipa o pagamento de tributo, adotando técnica previamente estabelecida na lei para presumir a base de cálculo.
Assim, os contribuintes, substituídos ou não, ocupam posições jurídicas idênticas quanto à submissão à tributação pelo ICMS, e a distinção entre eles encontra-se tão somente no mecanismo de recolhimento, de modo que é incabível qualquer entendimento que contenha majoração de carga tributária ao substituído tão somente em razão da peculiaridade da forma de operacionalização da cobrança do tributo.
Portanto, para o relator, a intepretação do disposto nas Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, art. 12 do Decreto-lei nº 1.598/77, e da tese fixada no Tema 69 do STF (exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS), conduz ao entendimento de que devem ser excluídos os valores de ICMS-ST destacados da base de cálculo do PIS e da COFINS devidos pelo substituído no regime de substituição progressiva.
Na sequência, pediu vista a Ministra Assusete Magalhães e o julgamento foi suspenso.
REsp nº 2019320/RS – Fazenda Nacional X Concretel Concreto De Edificações Ltda. – Relator: Herman Benjamin.
Tema: definição do momento da aplicação da redução dos juros moratórios, nos casos de quitação antecipada, parcial ou total, dos débitos fiscais objeto de parcelamento, conforme previsão do art. 1º da Lei 11.941/2009 – Tema 1187.
A 1ª Seção do STJ deverá definir o momento da aplicação da redução dos juros moratórios, nos casos de quitação antecipada, parcial ou total, dos débitos fiscais objeto de parcelamento, conforme previsão do art. 1º da Lei 11.941/2009.
A Fazenda Nacional recorre de acórdão que considerou que a base de cálculo para a apuração dos juros de mora deve considerar apenas o valor principal do débito fiscal, excluindo a multa. Para ela, o correto seria levar em conta o valor principal mais a multa, o que aumentaria o montante dos juros de mora devidos, sobre os quais deve incidir o benefício da Lei nº 11.941/09 para quem paga à vista.
O julgamento do tema será realizado em conjunto com os REsp nº 2006663/RS e REsp nº 2021313/RS.