Nesta edição complementar das Pautas Tributárias de agosto do STJ, destacamos o julgamento perante a Primeira Seção do Tema Repetitivo 1174, acerca da possibilidade de excluir os valores relativos à contribuição previdenciária do empregado e trabalhador avulso e ao imposto de renda de pessoa física, retidos na fonte pelo empregador, da base de cálculo da contribuição previdenciária da empresa. A Primeira Turma do STJ também poderá analisar a possibilidade de amortização de ágio interno para efeito de IRPJ e CSLL, bem como sobre a dedutibilidade dos pagamentos de PLR da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Boa leitura!
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
13/08/2024 – 2ª Turma
REsp nº 1652347 – FAZENDA NACIONAL x LUNELLI COMERCIO DO VESTUARIO LTDA – Relator: Min. Francisco Falcão
Tema: Reconhecimento de vínculo empregatício entre os trabalhadores de empresa terceirizada e a empresa tomadora de serviço.
A Segunda Turma do STJ poderá retomar o julgamento sobre a competência da Receita Federal do Brasil (RFB) para reconhecer o vínculo de emprego de trabalhadores que prestam serviços por meio de empresa terceirizada, responsabilizando a empresa tomadora pelo pagamento das contribuições decorrentes dessa relação.
O Tribunal de origem (TRF4) entendeu que, embora a Autoridade Fiscal tenha alegado a existência de grupo econômico, os fatos apontados no Relatório Fiscal não demonstram o elemento que distingue a relação de emprego – a subordinação, aliada aos pressupostos da não eventualidade, pessoalidade e onerosidade, entre os empregados da empresa terceirizada e da tomadora de serviços. Dessa forma, o TRF4 entendeu que, ainda que determinados fatores apontem para a formação de grupo econômico, não corroboram, de modo inequívoco, a conclusão de que os empregados prestavam serviços sob as ordens da empresa tomadora.
A Fazenda Nacional, em seu recurso especial, afirma que, como a empresa prestadora dos serviços é de fechada, tal como reconhecido no voto-vencido do acórdão recorrido, configurando a prática de simulação, a fiscalização fica dispensada de provar os requisitos do vínculo de emprego dos trabalhadores das empresas terceirizadas com a tomadora dos serviços.
Dessa forma, segundo a Fazenda, o fato de serem empresas de fachada serve tanto para a exclusão do Simples (efeitos futuros) quanto para apuração das contribuições devidas no passado, as quais devem ser lançadas diretamente contra a tomadora de serviço, desconsiderando a criação das pessoas jurídicas simuladas.
REsp nº 1809174 – MUNICÍPIO DE SÃO PAULO x ESPN DO BRASIL EVENTOS ESPORTIVOS LTDA – Relator: Min. Herman Benjamin
Tema: Incidência de ISS sobre a atividade de cessão de direitos autorias // Comprovação de inexistência de repasse do ISS para fins de repetição do indébito.
A Segunda Turma poderá analisar se incide ISS sobre a atividade de licenciamento e sublicenciamento de obra intelectual, dentre outros, para distribuição de programação de TV a cabo.
O TJSP, Tribunal de origem, afastou a incidência do tributo sobre as referidas atividades, ao fundamento de que essas são reguladas pela Lei nº 9.610/98, cujo artigo 1º classifica-os como bens móveis. Assim, visto se tratar de bens móveis e ter havido transferência onerosa dos direitos, por meio de licenciamento, tal atividade não integra o rol taxativo da lista anexa à LC 116/2003, além de ser vedado a sua tributação, conforme Súmula Vinculante 31 do STF. Entretanto, o Tribunal negou o pedido de repetição do indébito do contribuinte, ao fundamento de que não foi comprovado nos autos a inexistência de repasse do encargo financeiro, conforme prevê o artigo 166 do CTN.
O recurso especial do contribuinte sustenta que, no caso do ISS, não há qualquer dispositivo legal que autorize a transferência do encargo financeiro que justifique a aplicação do artigo 166 do CTN, pois, pela sua própria natureza jurídica, é concentrado na pessoa jurídica do contribuinte, qual seja, o prestador de serviços.
Já o recurso especial do Município de São Paulo afirma que as atividades desenvolvidas pelo contribuinte configuram serviços distintos da locação de bens, enquadráveis na lista anexa à LC 116/03.
REsp nº 2133501 – PR (2024/0112216-7) – GAZIN INDUSTRIA DE COLCHOES LTDA x FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Mauro Campbell Marques
Tema: Exclusão do ICMS-DIFAL da base de cálculo do PIS e da COFINS.
A Segunda Turma do STJ poderá julgar recurso do contribuinte que pretende excluir o ICMS-DIFAL da base de cálculo do PIS e da COFINS.
O contribuinte, em seu recurso especial, pretende reformar o acórdão proferido pelo TRF4 segundo o qual o resultado do diferencial da alíquota do ICMS nas operações interestaduais pode incrementar as receitas do Estado, mas é neutro em relação à apuração do PIS/COFINS, cuja base de cálculo não é afetada por essa incidência adicional. Dessa forma, segundo o Tribunal de origem, como o ICMS-DIFAL nunca foi incluído na base de cálculo das contribuições, jamais poderá ser dela excluído.
Em contrapartida, para o contribuinte, é plenamente possível identificar os valores referentes ao ICMS-DIFAL a fim de exclui-los da apuração do PIS e da COFINS, pois são destacados em nota própria. Ademais, afirma ser notório que os valores relativos ao ICMS-DIFAL são incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois, a partir do dia 1º/02/1999, a base de cálculo das mencionadas contribuições passou a ser o faturamento do mês, entendendo-se como tal, a receita bruta total.
14/08/2024 – 1ª Seção
REsp nº 2005029 – POLIGRAPH SISTEMAS E REPRESENTAÇÕES LTDA x FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Herman Benjamin
Tema: Possibilidade de excluir os valores relativos à contribuição previdenciária do empregado e trabalhador avulso e ao imposto de renda de pessoa física, retidos na fonte pelo empregador, da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal e das contribuições destinadas a terceiros e ao SAT/RAT – Tema 1174
A Primeira Seção do STJ poderá apreciar o Tema Repetitivo nº 1174 pelo qual se discute a incidência de contribuição previdenciária patronal e das contribuições destinadas a terceiros e ao Seguro Acidente do Trabalho (SAT) sobre: (i) os valores relativos à contribuição previdenciária do empregado e do trabalhador avulso e ao imposto de renda de pessoa física, retidos na fonte pelo empregador; e (ii) as parcelas retidas ou descontados a título de coparticipação do empegado em benefícios, tai como vale-transporte, vale-refeição, dentre outros.
Os contribuintes sustentam que a copartipação do empregado em benefícios não representa remuneração e não integra o salário de contribuição, razão pela qual deve ser excluída da incidência das contribuições previdenciárias. No caso dos valores retidos relativos à contribuição previdenciária e ao imposto de renda de pessoa física, por representarem repasses obrigatórios de tributos pagos pelo empregado ao Fisco, afirmam que nem sequer se relacionam com a dualidade verba remuneratória x verba compensatória, visto que não podem ser considerados como “verbas” pagas pelo empregador.
REsp nº 2054759 – SUPERALVO SUPERMERCADO LTDA E FILIAL x FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Mauro Campbell Marques
Tema: A admissibilidade de ação rescisória para adequar julgado à modulação de efeitos estabelecida no Tema n. 69 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal – Tema 1245
A Primeira Seção poderá definir se é admissível o ajuizamento de ação rescisória para adequar julgado à modulação de efeitos estabelecida no Tema 69/STF, que declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS destacado na nota fiscal da base de cálculo do PIS e da COFINS.
O STF, em 15/03/2017, apreciou o Tema 69 e firmou que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS e somente em 13/05/2021 modulou os efeitos para que sua produção ocorresse apenas desde a data do julgamento de mérito do recurso, ressalvada as ações judiciais e procedimentos protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento.
Entretanto, entre o intervalo entre ambos os acórdãos do STF, foram constituídas coisas julgadas que asseguravam a vantagem tributária aludida em relação a períodos anteriores a 15/03/2017. A Fazenda Nacional, então, tem ajuizado ações rescisórias para adequar tais acórdãos já transitados à modulação de efeitos operada pelo STF.
Os contribuintes afirmam que o cabimento de ação rescisória, prevista no artigo 966, do CPC, não comporta interpretação ampliativa, razão pela qual não há previsão legal para a ação rescisória em razão de mera conformidade à modulação de efeitos superveniente à coisa julgada. Ademais, afirmam que, em razão da segurança jurídica e do direito adquirido, a posterior modulação de efeitos não sem aplica às ações que transitaram em julgado anteriormente.
REsp n 1692023 – ESTADO DO MATO GROSSO x ELTON CARVALHO DA SILVA – Relator: Min. Herman Benjamin
Julgado em conjunto: REsp nº 1699851
Tema: inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS – Tema 986
A Primeira Seção poderá analisar os embargos de declaração que pretendem sanar omissões acerca da modulação de efeitos do Tema 986, que definiu que a TUST e a TUSD devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS.
Em março de 2024, a Primeira Seção definiu que a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e/ou a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica com encargo a ser suportada diretamente pelo consumidor final, seja ele livre ou cativo, integra, para fins do art. 13, § 1º, inciso II, alínea “a”, da Lei Complementar nº 87/96, a base de cálculo do ICMS.
Entretanto, a Seção modulou os efeitos da decisão, para que não incida, até a publicação do acórdão de mérito do presente repetitivo (29/05/2024), em relação aos consumidores que, até 27/03/2017, tenham sido beneficiados por decisões, independentemente de depósito judicial, afastando a referida cobrança, desde que essas decisões se encontrem vigentes. Quanto às decisões favoráveis aos contribuintes que tenham transitado em julgado, fixaram que deve ser analisado caso a caso e utilizada a via processual adequada para o desfazimento da coisa julgada.
Os contribuintes, que ora recorrem, afirmam que não se pode extrair a premissa de que, em 21/03/2017, com o julgamento do REsp 1163020, teria havido alteração da jurisprudência até então consolidada no âmbito do STJ, pois, no referido julgamento, houve a modificação do entendimento de uma das Turmas, e ainda assim, por mera maioria.
Ademais, afirmam que a modulação de efeitos proposta causa insegurança jurídica e atenta contra a boa-fé objetiva daqueles que propuseram a discutir em juízo a controvérsia e que, por questões meramente circunstanciais, tiverem sua tutela indeferida ou deferida mediante depósito.
REsp nº 2034977 – ESTADO DE MINAS GERAIS x SUPERMERCADO JK LTDA – Relator: Min. Herman Benjamin
Julgado em conjunto com os REsp’s nºs 2034975 e 2035550.
Tema: Necessidade de observância do que dispõe o artigo 166 do CTN nas situações em que se pleiteia a restituição/compensação de valores pagos a maior a título de ICMS no regime de substituição tributária para frente quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida – Tema 1191.
A Primeira Seção poderá definir se, nos casos em que se pleiteia a restituição/compensação de valores pagos a maior a título de ICMS-ST (substituição tributária progressiva), quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, é necessário observar o artigo 166 do CTN, que exige a comprovação de que o contribuinte arcou com o ônus financeiro do tributo, ou, na hipótese do ônus financeiro ter sido repassado a terceiros, a apresentação de autorização destes para reaver os valores recolhidos.
Para os contribuintes, a exigência contida no artigo 166 do CTN não se aplica aos casos de substituição tributária para frente, conforme entendimento do STJ de que nessa sistemática, quando da aquisição da mercadoria, o contribuinte substituído antecipadamente recolhe o tributo de acordo com a base de cálculo estimada, de modo que, no caso específico de revenda por menor valor, não tem ele como recuperar o tributo que já pagou, decorrendo o desconto no preço final do produto da própria margem de lucro do comerciante.
15/08/2024 – 2ª Turma
REsp nº 1988316 – FAZENDA NACIONAL x GERDAU AÇOS ESPECIAIS S.A – Relator: Min. Herman Benjamin
Tema: Possibilidade de amortização de ágio interno // ressarcimento das despesas despendidas com seguro garantia
A Segunda Turma deverá definir se é possível, para apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, a amortização do ágio gerado nas operações de reorganização societária entre empresas do mesmo grupo econômico, antes da edição da Lei 12.973/2014, que expressamente proibiu a amortização do ágio quando as operações ocorrerem entre “partes dependentes” (art. 20 e 22).
No caso, o contribuinte faz parte de um grupo econômico de pessoas jurídicas e realizou operações de reorganização societária (subscrição de capital, incorporação e cisão), nos quais geraram um ágio, cujo valor foi estimado com base em projeções de valorização da empresa no futuro e deduzido da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, conforme autorizado pelo art. 7º, III, da Lei n. 9.532/97.
Entretanto, para a Fazenda Nacional, o ágio decorrente da reorganização societária envolvendo empresas de um mesmo grupo societário não deve gerar direito de amortização, pois representa um artifício contábil sem suporte econômico e que, para ser caracterizado genuinamente, deve envolver partes independentes. Para a Fazenda Nacional, o grupo empresarial não adquire nenhum fluxo futuro que não possuísse antes das operações societárias.
O acórdão recorrido, proferido pelo TRF da 4ª Região, entendeu de forma favorável ao contribuinte, no sentido de que a pessoa jurídica, antes da vigência da Lei n. 12.973/14, que absorver patrimônio de outra em virtude de incorporação ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio, baseado em rentabilidade futura, ainda que o aumento do capital social que deu origem ao ágio tenha sido integralizado com ações de sociedade integrante do mesmo grupo econômico, poderá́ amortizá-lo na forma prevista no art. 7º, III, da Lei n. 9.532/97.
O contribuinte também interpôs recurso especial discutindo a necessidade de condenação da Fazenda Púbica ao ressarcimento das despesas despendidas com seguro garantia, por constituírem despesas necessárias (art. 39, § único, da Lei 6.830/80).
REsp nº 2114691 – FAZENDA NACIONAL x AUTO POSTO TULIO LTDA – Relator: Min. Herman Benjamin
Tema: Enquadramento como salário-maternidade da remuneração paga às trabalhadoras gestantes afastadas durante a Covid-19.
A Segunda Turma poderá analisar agravo interno da Fazenda Nacional que pretende discutir a possibilidade de enquadrar como salário-maternidade a remuneração paga às trabalhadoras gestantes afastadas durante o período de emergência de saúde pública causado pela Covid-19, na forma da Lei nº 14.151/21, para fins de compensação dos valores, nos termos do artigo 72, § 1º, da Lei nº 8.213/91.
O agravo interno foi interposto em face da decisão monocrática proferida pelo Ministro Herman Benjamin que não conheceu do recurso especial ao fundamento de que a Corte regional analisou a controvérsia sob o aspecto exclusivamente constitucional, qual seja, a proteção à maternidade pela seguridade social (art. 201, II, da CF/1988).
Para a Fazenda Nacional, o entendimento da referida decisão não procede, tendo em vista que a matéria debatida no acordão recorrido não foi o salário maternidade, mas sim a equiparação do afastamento de suas empregadas gestantes, em decorrência da Lei nº 14.151/21, para fins de compensação dos valores, nos termos do artigo 72, § 1º, da Lei nº 8.213/91.
No mérito, afirma que a Lei nº 14.151/21 não tratou do afastamento do trabalho, pois a gestante continua à disposição do empregador, sendo, portanto, devido o salário pelo empregador.
20/08/2024 – 1ª Turma
AREsp nº 2210188 – BTG PACTUAL ASSET MANAGEMENT S.A. DISTRIBUIDORA DE TITULOS E VALORES MOBILIARIOS x FAZENDA NACIONAL – Min. Sérgio Kukina
Tema: Dedutibilidade dos pagamentos de PLR da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
A Primeira Turma do STJ poderá retomar o julgamento do agravo interno do contribuinte que pretende deduzir as despesas relativas aos pagamentos a participação nos lucros e resultados da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
O agravo interno busca a reforma da decisão do Ministro Sérgio Kukina que não conheceu do recurso especial quanto ao ponto, afirmando que, para o seu julgamento, seria necessário o reexame de fatos e provas, o que é vedado em recurso especial (Súmula 7/STJ), notadamente em relação ao fundamento do acórdão do TRF2 segundo o qual não restou comprovado que a o plano de PLR observou as regras previstas na Lei 10.101/2000.
Até o momento, apenas o relator proferiu voto mantendo o entendimento manifestado na decisão monocrática agravada e o julgamento será retomado com o voto vista do Ministro Gurgel de Faria.
20/08/2024 – 2ª Turma
AREsp nº 2490433 – ITAU UNIBANCO S.A x MUNICÍPIO DE CURITIBA – Relator: Min. Francisco Falcão
Tema: ISS sobre serviços bancários.
A Segunda Turma poderá analisar agravo interno interposto pelo contribuinte que pretende discutir a incidência do ISS sobre as operações de “adiantamento a depositantes”, “operações ativas”, “tarifas bancárias”, “rendas de serviços – banco eletrônico”, “rendas de serviços – cheques”, “rendas de serviços – elaboração de cadastro” e “tarifas de carta circular”.
O Ministro Francisco Falcão, em decisão monocrática, não conheceu do agravo em recurso especial do contribuinte, ao fundamento de que, para analisar a tese pelo não enquadramento das atividades nas operações oneradas pelo tributo, seria impositivo revisar o conteúdo do conjunto probatório dos autos, o que não é possível em recurso especial, diante do óbice da Súmula 7/STJ.
Para o contribuinte, não é necessário o reexame de provas, tendo em vista que o próprio Tribunal de origem assentou a natureza não autônoma e de atividade meio das referidas rubricas. Assim, considerando que se tratam de atividades-meio e que os itens da lista anexa à LC 116/2003 só podem ser tributados se versarem sobre a atividade-fim do contribuinte, as atividades ora discutidas não configuram fato gerador do ISS, mas mera atividade acessória indissociável à operação de crédito contratada.
AREsp nº 2520167 – PREMIUM TABACOS DO BRASIL S/A x FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Herman Benjamin
Tema: Incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos aos menores aprendizes.
A Segunda Turma poderá definir se incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos aos menores aprendizes.
Será levado a julgamento o agravo interno interposto pelo contribuinte que pretende reformar a decisão monocrática proferida pelo Ministro Herman Benjamin que não conheceu do seu recurso especial em razão de óbices processuais (deficiência na motivação e ausência de impugnação de fundamento autônomo).
O contribuinte além de sustentar pela inaplicabilidade dos referidos óbices processuais, no mérito, afirma que ser indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre os gastos efetuados com os menores aprendizes, tendo em vista que própria Constituição Federal estabelece que é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente o direito, dentre outros, à profissionalização, e prevê, ainda, a garantia de acesso do trabalhador à escola. Ainda, afirma que o Decreto 2.318/86, que propicia a formação profissional do menor em situação de vulnerabilidade social, expressamente afirma que tais gastos não estão sujeitos a encargos previdenciários de qualquer natureza.