Em agosto, o Supremo Tribunal Federal poderá decidir finalmente se o ISS deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 118/RG), ou seja, se a tese fixada no Tema 69/STF – sobre a exclusão do ICMS – deve ser seguida também em relação ao ISS. A Corte poderá julgar, ainda, os Temas 816 e 487 de repercussão geral que discutem, respetivamente, o limite para fixação da multa moratória e o limite da multa por descumprimento de obrigação acessória, ambas no âmbito tributário.
No Superior Tribunal de Justiça, por outro lado, o destaque é a análise da tese sobre a equiparação da remuneração paga às trabalhadoras gestantes afastadas durante a pandemia da Covid-19 ao salário-maternidade para fins de compensação e não incidência da contribuição da empresa e seus reflexos, em aplicação extensiva da tese fixada pelo STF Tema 72/RG. Já a Primeira Seção poderá julgar embargos de declaração apresentados no recurso especial repetitivo pelo qual se fixou a incidência de IRPJ e CSLL sobre a remuneração dos depósitos judiciais (Tema 504/STJ), bem como poderá definir se incidem PIS e COFINS no regime cumulativo sobre os valores recebidos pelas empresas de telecomunicação em razão da disponibilização de serviços de interconexão e roaming.
Boa leitura!
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
28/08/2024 – Plenário – Sessão Presencial
RE 882461 – ACERLOMITTAL BRASIL S.A. x MUNICÍPIO DE CONTAGEM – Relator: Min. Dias Toffoli
Tema: Limites para a fixação da multa fiscal moratória, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório // Incidência do ISSQN em operação de industrialização por encomenda, realizada em materiais fornecidos pelo contratante, quando referida operação configura etapa intermediária do ciclo produtivo de mercadoria – tema 816.
O Supremo Tribunal Federal irá retomar o julgamento do Tema 816 da repercussão geral para definir o limite máximo para fixação do percentual das multas moratórias em matéria tributária, instituídas pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
Até o momento, há 7 votos, proferidos pelos ministros Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Edson Fachin, Rosa Weber, Luiz Fux e Roberto Barroso, no sentido de que as multas moratórias devem observar o teto de 20% do tributo devido. O julgamento foi suspenso em razão do pedido de vista do Ministro Alexandre de Moraes.
Para o relator, Ministro Dias Toffoli, o Plenário do STF já estabeleceu, em sede de repercussão geral, que são constitucionais as multas moratórias de até 20% do valor do débito (tema 214), considerando esse percentual razoável, porquanto é oneroso o suficiente para punir a impontualidade do sujeito passivo da obrigação tributária.
Assim, a maioria formada até o momento entende razoável que se adote o limite máximo de 20% do valor do débito para as multas moratórias cobradas, ficando as variações temporais (dias de atraso, mês etc.) a cargo da lei.
Os Ministros também votaram pela inconstitucionalidade da incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da Lista anexa à LC 116/03 (restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura e dentre outros, de objetos quaisquer), em operação de industrialização por encomenda, realizada em materiais fornecidos pelo contratante, quando a referida operação configurar etapa intermediária do ciclo produtivo da mercadoria.
O relator também propôs a modulação de efeitos da decisão, atribuindo-lhe eficácia prospectiva, a partir da data de publicação da ata de julgamento do mérito, para impossibilitar a repetição de indébito do ISS em favor de quem recolheu esse imposto até a véspera da referida data, vedando, nesse caso, que a cobrança do IPI e do ICMS em relação aos mesmos fatos geradores e impedindo que os municípios cobrem o ISS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da daquela data. O mesmo entendimento foi seguido pelos Ministros Cármen Lúcia e Edson Fachin.
Já para os Ministros Luiz Fux e Roberto Barroso, a tese do precedente vinculante não pode alcançar as disposições relativas à incidência do IPI, pois ultrapassaria o objeto da lide. Assim, entendem que deve ser atribuída à decisão eficácia a partir da data de publicação da ata de julgamento do mérito, para impossibilitar a repetição de indébito do ISS em favor de quem recolheu esse imposto até a véspera da referida data, vedando, nesse caso, apenas a cobrança do ICMS em relação aos mesmos fatos geradores; e impedir que os municípios cobrem o ISS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da daquela data.
RE 592616 – VIAÇÃO ALVORADA LTDA x UNIÃO – Relator: Min. Nunes Marques
Tema: Inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS – Tema 118
O Plenário do STF poderá retomar o julgamento do Tema 118 da repercussão geral, sobre a exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
O julgamento do referido tema chegou a ser iniciado em sessão virtual (2020), ocasião em que o antigo relator, Ministro Celso de Melo (aposentado), e os Ministros Ricardo Lewandowski (aposentado), Rosa Weber (aposentada) e Cármen Lúcia, votaram pela exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, aplicando o mesmo fundamento utilizado pela Corte no Tema 69/RG, relativo à não inclusão do ICMS na base das aludidas contribuições sociais.
Para eles, o valor referente ao ISS, tal como ocorre no ICMS (Tema 69/STF), é repassado ao Município ou ao Distrito Federal, dele não sendo titular o contribuinte, razão pela qual não constitui receita ou faturamento, base de cálculo do PIS e da COFINS.
A divergência foi inaugurada pelo Ministro Dias Toffoli em voto-vista apresentado em 2021 no ambiente virtual. A seu ver, a tese do Tema 69/STF (“o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”) não deve ser aplicada ao ISS porque os tributos possuem técnicas de apuração diferentes, pois apenas o ICMS está sujeito à não cumulatividade, regra inaplicável ao ISS. Desse modo, segundo o Ministro, ao prestar o serviço em cujo preço esteja embutido o valor do correspondente ao ISS, o sujeito passivo aufere receita ou faturamento próprio, que se integra ao seu patrimônio de maneira definitiva.
O entendimento divergente do Ministro Toffoli foi seguido pelos Ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin e Roberto Barroso.
Ou seja, até a interrupção do julgamento no plenário virtual em razão de pedido de destaque formulado pelo Ministro Luiz Fux, o julgamento encontrava-se empatado em 4 x 4.
Vale lembrar que, não obstante o cancelamento do pedido de destaque do Ministro Luiz Fux, o que em tese permitiria a continuidade da votação no ambiente eletrônico, com a preservação de todos os votos já proferidos, o Presidente optou pela continuidade do julgamento no plenário físico, o que, a princípio, fará com que apenas os três votos dos ministros aposentados sejam mantidos.
Independentemente disso, imaginando que os votos do plenário virtual serão mantidos ou ratificados, restam votar os Ministros Gilmar Mendes, Luiz Fux e André Mendonça. A posição dos dois primeiros foram antagônicas no Tema 69/RG (o que em tese levaria o placar a 5 x 5). Sendo assim, preservadas as posições já conhecidas, o voto de desempate seria proferido pelo Ministro André Mendonça, cuja posição sobre o tema é desconhecida (ele não integrava o STF quando julgado o Tema 69).
Não participam desse julgamento os Ministros Nunes Marques, Cristiano Zanin e Flávio Dino, sucessores, respectivamente, dos Ministros Celso de Melo, Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, que já votaram.
28/06/2024 a 06/08/2024 – Plenário – Sessão Virtual
ARE 1327576 – MARILLIAM COMÉRCIO, IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO DE ARTIGOS DOMÉSTICOS LTDA x ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL – Relator: Min. Dias Toffoli
Tema: obrigatoriedade de a execução fiscal ser proposta no foro de domicílio do réu, no de sua residência ou no do lugar onde for encontrado – Tema 1204.
O Plenário do STF, em sessão virtual, deverá finalizar o julgamento do Tema 1204 da repercussão geral em que se discute a obrigatoriedade de a execução fiscal ser proposta no foro de domicílio do réu, no de sua residência ou no do lugar onde for encontrado, conforme art. 46, § 5º, do CPC, mesmo quando isso implique o ajuizamento e processamento da ação executiva em outro Estado da Federação.
O relator, Ministro Dias Toffoli, proferiu voto no sentido de que a matéria já foi pacificada por meio das ADIs 5737 e 5492, que deram interpretação conforme à constituição ao art. 46, § 5º, do CPC, para que a sua aplicação seja restrita aos limites do território de cada ente subnacional ou ao local de ocorrência do fato gerador.
Nas referidas ações, prevaleceu o entendimento de que a norma ora discutida, no ponto em que permite que estado e o DF sejam demandados fora de seus respectivos limites territoriais, desconsidera sua prerrogativa constitucional de auto-organização.
Nesse sentido, propôs a fixação da seguinte tese de repercussão geral: “A aplicação do art. 46, § 5º, do CPC deve ficar restrita aos limites do território de cada ente subnacional ou ao local de ocorrência do fato gerador”.
Até o momento, o mesmo entendimento foi seguido pelos Ministros Alexandre de Moraes, Flávio Dino e Cármen Lúcia. O julgamento deve finalizar no dia 06/08/2024.
09/08/2024 a 16/08/2024 – Plenário – Sessão Virtual
RE 599658 – UNIÃO x LEGNO NOBILE INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA – Relator: Min. Alexandre de Moraes
RE 659412 – SEA CONTAINER DO BRASIL LTDA x UNIÃO – Relator: Min. Alexandre de Moraes
Tema: Incidência do PIS e da COFINS sobre as receitas decorrentes da locação de bens móveis e imóveis
O Plenário do STF irá julgar os embargos de declaração que questionam a necessidade de modulação dos efeitos dos Temas 684 e 630 que definiram que, desde a redação original do artigo 195, inciso I, da CF, é constitucional a incidência de PIS e da COFINS sobre as receitas auferidas com a locação de bens móveis ou imóveis quando essa – a locação – constituir atividade típica da empresa.
No Tema 630, acerca da locação de bens imóveis, o contribuinte afirma que houve mudança na jurisprudência do STF, uma vez a Corte já havia entendimento no sentido de que, até o advento da EC 20/98, o faturamento, base de cálculo do PIS e da COFINS na redação original do art. 195, I, da CF, corresponderia exclusivamente às atividades de venda de mercadorias e de prestação de serviços.
Nesse sentido, requer a modulação da tese, para que produza efeitos somente a partir da vigência das Leis 10.637/2002, e 10.833/2003 (regime não cumulativo), e 12.973/2014 (regime cumulativo), que foram as leis promulgadas após a EC nº 20/1998, para regular a cobrança de PIS/COFINS nos referidos regimes; ou, subsidiariamente, logo após a vigência da EC nº 20/1998.
Já no Tema 684, que discute a locação de bens móveis, o contribuinte embargante sustenta que somente em 2023, a partir do julgamento dos ED no RE 400.479 e do tema 372/STF, foi sedimentada a interpretação de que o conceito de faturamento abrangia a receita operacional decorrente da venda de mercadorias ou venda de serviços, desde que vinculadas às atividades empresariais típicas.
Assim, requer a modulação do Tema, para que produza efeitos somente a partir do encerramento dos julgamentos do RE 400.479 e do RE 609.096 (Tema 372/STF), a contar do exercício subsequente à data de sua publicação, qual seja, o de 2024. Subsidiariamente, requer a modulação a partir das Leis 12.973/2014, 10.637/2002, e 10.833/2003, ou logo após a vigência da EC nº 20/1998.
RE 722528 – CAIXA DE PREVIDÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL x UNIÃO – Relator: Min. Dias Toffoli
Tema: Exigibilidade do PIS/COFINS em face das entidades fechadas de previdência complementar (EFPC) – Tema 1280
O Plenário do STF poderá definir se é constitucional a cobrança de PIS e COFINS das entidades fechadas de previdência complementar, nos moldes da Lei 9.718/98, e à luz do conceito de faturamento, na redação original do artigo 195, I, da CF.
O recurso extraordinário paradigma foi interposto pelo contribuinte, Entidade de Previdência Fechada dos funcionários do Banco do Brasil, em 2009 e, portanto, se restringiu ao conceito de “faturamento”, base de cálculo do PIS e da COFINS no regime cumulativo antes da alteração na Lei nº 9.718/98 pela Lei nº 12.973/2014, essa que, nos termos da nova redação do artigo 195, I, da CF, após o advento da EC 20/98, alterou a base de cálculo do PIS e da COFINS no regime cumulativo definindo que o faturamento equivale a receita bruta da pessoa jurídica.
Nesse sentido, a Recorrente afirma que, considerando o entendimento do STF de que faturamento abrange somente as receitas decorrente da venda de mercadorias e serviços, é inegável que as entidades de previdência fechada, sem fins lucrativos, não incorrem na hipótese de incidência do PIS e da COFINS, uma vez que a sua atuação não pode ser confundida com a prestação onerosa de serviços ou venda de mercadorias, e não inclui a emissão de faturas.
Isso porque, tais entidades, ao gerir a poupança previdenciária de seus associados, não visa ao lucro, mas tão somente o maior ganho possível a seus participantes, empregados de patrocinadora e aposentados. Assim, não impõe preço pelo exercício de sua atividade.
Além disso, a Recorrente apresentou manifestação sustentando ser inaplicável ao caso o Tema 372/STF, em que restou fixado que as receitas brutas operacionais decorrentes da atividade empresarial típica das instituições financeiras integram a base de cálculo PIS/COFINS de acordo com a Lei nº 9.718/98, mesmo diante da redação original do artigo 195 da Constituição. Isso porque, as entidades fechadas de previdência não se confundem com instituições financeiras, pois aquelas não possuem fins lucrativos e têm como única finalidade o pagamento futuro de benefícios de complementação de aposentadoria, a partir das contribuições que são vertidas pelos participantes e assistidos para a formação das respectivas reservas garantidoras.
Destacamos que, apesar de o tema de repercussão geral estar aparentemente restrito à redação original do artigo 195, I, da CF, a Associação Brasileira das Entidades Fechadas de Previdência Complementar (ABRAPP), requereu sua admissão como amicus curiae e se manifestou no sentido de que está em debate a incidência das contribuições sobre os ingressos positivos registrados pelas entidades fechadas de previdência complementar sem fins lucrativos, mas não se limitando à controvérsia quanto ao conceito de faturamento e receita bruta, no âmbito da competência tributária prevista no art. 195, I, b, da Constituição da República.
RE 640452 – ELETRONORTE x ESTADO DE RONDÔNIA – Relator: Min. Roberto Barroso
Tema: caráter confiscatório da “multa isolada” por descumprimento de obrigação acessória decorrente de dever instrumental – Tema 487
Entre os dias 09 e 16 de agosto de 2024, o Plenário do STF deverá retomar o julgamento sobre o limite da multa por descumprimento de obrigação acessória. Até o momento, há um voto do relator, Ministro Luís Roberto Barroso, para limitar a penalidade a 20% do tributo devido e outro do Ministro Dias Toffoli, que limita a 60%, podendo chegar a 100% quando existente circunstâncias agravantes.
O relator, Ministro Luís Roberto Barroso, propôs que a multa seja limitada a 20% do valor do tributo devido, quando há obrigação principal subjacente (ou seja, um tributo devido), sob pena de confisco.
O Ministro Dias Toffoli, por sua vez, propôs que a multa não pode ultrapassar 60% do valor do tributo, podendo a chegar a 100% em caso de circunstâncias agravantes. Propôs, ainda, a modulação de efeitos da decisão, para que ela seja aplicada a partir da data da publicação da ata do julgamento do mérito, ressalvadas as ações judiciais pendentes de conclusão até a mesma data.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
06/08/2024 – 1ª Turma
REsp nº 1267649 – ESTADO DO RIO DE JANEIRO x CONSTRUTORA QUEIROZ GALVÃO S/A – Relator: Min. Sérgio Kukina.
Tema: Saber se o cedente do crédito tem legitimidade para requerer o cumprimento de sentença.
A Primeira Turma do STJ poderá julgar embargos de declaração opostos em face do acórdão que reconheceu a ilegitimidade do cedente de crédito para requerer o cumprimento de sentença.
O Embargante afirma ser inaplicável o precedente em que o acórdão ora embargado se baseou (REsp 1091443), que fixou que “em havendo regra específica aplicável ao processo de execução (art. 567, II, do CPC), que prevê expressamente a possibilidade de prosseguimento da execução pelo cessionário, não há falar em incidência, na execução, de regra que se aplica somente ao processo de conhecimento no sentido da necessidade de anuência do adversário para o ingresso do cessionário no processo (arts. 41 e 42 do CPC)”.
Isso porque, segundo o embargante, no caso concreto, o Tribunal de origem reconheceu a legitimidade da cedente para executar os valores decorrentes do atraso no pagamento das parcelas do crédito cedido à empresa cessionária, sem que a cessionária tenha oposto qualquer tipo de resistência à pretensão ou legitimidade da cedente.
Já no precedente utilizado pelo acórdão ora embargado, a situação foi distinta. Naquele caso, foi a empresa cessionária quem requereu seu ingresso na execução, em substituição à cedente, iniciativa que foi objeto de resistência por parte do devedor. Assim, há nítida distinção entre os casos, dado que enquanto o caso concreto versa sobre litígio entre o cedente e o devedor, o acórdão tomado por paradigma tratou de litígio entre o cessionário e o devedor.
REsp nº 2072501 – FAZENDA NACIONAL x JRK INDUSTRIA DE ALIMENTOS LTDA – Relator: Min. Paulo Sérgio Domingues
Tema: Enquadramento como salário-maternidade da remuneração paga às trabalhadoras gestantes afastadas durante a Covid-19.
A Primeira Turma poderá decidir se a remuneração paga às trabalhadoras gestantes afastadas durante o período de emergência de saúde pública causado pela Covid-19, na forma da Lei nº 14.151/21, deve ser enquadrada como salário-maternidade e, por conseguinte, não devem sofrer a incidência da contribuição previdenciária patronal, conforme decidido pelo STF no Tema 72/RG, permitindo ainda a compensação prevista no artigo 72, § 1º, da Lei nº 8.213/91 do valor correspondente com a contribuição devida pela empresa.
Para a Fazenda Nacional, que ora recorre, a Lei nº 14.151/21 não tratou do afastamento do trabalho, pois a gestante continua à disposição do empregador, sendo, portanto, devido o salário pelo empregador.
O Tribunal de origem, TRF4, entendeu de forma favorável ao contribuinte, ao fundamento de que a Lei no 14.151/21, alterada pela Lei no 14.311/22, é omissa quanto à responsabilidade pelo pagamento da remuneração da gestante que, afastada de suas atividades presenciais, esteja impossibilitada de exercer suas tarefas de forma remota.
Dessa forma, entendeu que a ordem constitucional estabelece expressamente a proteção da maternidade pela Seguridade Social (artigo 201, inciso II, da CF/88), razão pela qual os ônus financeiros decorrentes do afastamento em questão devem ser suportados pela coletividade (INSS), e não pelo empregador.
06/08/2024 – 2ª Turma
AREsp nº 1916109 – ADM DO BRASIL LTDA x FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Herman Benjamin
Tema: Possibilidade de alegação de compensação não homologada como matéria de defesa em sede de Embargos à Execução Fiscal.
A Segunda Turma do STJ poderá julgar recurso que discute a possibilidade de alegar, como matéria de defesa nos embargos à execução fiscal, a compensação não homologada administrativamente.
O contribuinte pretende reformar a decisão do relator, Ministro Herman Benjamin, que não conheceu do seu agravo em recurso especial ao fundamento de que o STJ já se posicionara pela impossibilidade de alegar a compensação indeferida administrativamente como matéria de defesa dos embargos à execução, salvo àquela reconhecida administrativamente ou judicialmente antes do ajuizamento da execução fiscal.
Para o contribuinte, o art. 16, § 3º da LEF proíbe, apenas, a instauração de procedimento de compensação nos próprios embargos à execução fiscal, ou seja, impede que os embargos sejam utilizados como instrumento de concretização de compensação não apresentada à autoridade fiscal antes do ajuizamento da execução fiscal. Em se tratando de débito oriundo de compensação indeferida pela RFB, não há óbice legal à sua utilização como matéria de defesa nos embargos à execução fiscal.
REsp nº 1971518 – FAZENDA NACIONAL x CIDADE DO RECIFE TRANSPORTES S/A – Relator: Min. Herman Benjamin
Tema: Incidência de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre os descontos de redução de multa e juros concedidos pelo PERT.
A Segunda Turma poderá decidir se os descontos obtidos em razão de adesão ao PERT (programa especial de pagamento ou parcelamento de tributos federais com descontos) devem ser tributados pelo IRPJ, CSLL, PIS e COFINS.
Para a Fazenda Nacional, o desconto de até 90% dos juros de mora, 70% das multas de mora e de até 100% dos encargos legais, obtidos pelo contribuinte em razão da adesão ao PERT, refletem em economia substancial para o contribuinte, acarretando incremento do patrimônio e aumento de disponibilidade de recursos, motivo pelo qual tais valores devem se inserir no conceito de renda, faturamento e lucro.
O relator, Ministro Herman Benjamin, proferiu decisão negando provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional, ao fundamento de que os encargos incidentes sobre o débito, e posteriormente excluídos em virtude de adesão ao PERT, manifestam esse mesmo benefício fiscal concedido pela própria Fazenda e, por consequência, são seus naturais desdobramento lógico-jurídicos.
Assim, para o Ministro, é irrazoável considerar que essas reduções equivalem a acréscimo patrimônio e receita, capaz de ser tributável, seja porque não significam remuneração do trabalho/capital, nem ingressos decorrentes da prestação de serviço ou venda de mercadorias.
Contra tal decisão, a Fazenda interpôs agravo interno que poderá ser julgado pela Segunda Turma no próximo dia 06/08.
AREsp nº 2364178 – HAHNTEL S/A x FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Mauro Campbell
Tema: Limite para dedução do IRPJ das despesas com o PAT.
A Segunda Turma poderá julgar recurso do contribuinte que discute a possibilidade de deduzir, do IRPJ, o dobro das despesas com o PAT até o limite de 4% do lucro tributável, incluindo o adicional de 10% do IRPJ.
O contribuinte afirma que o artigo 5° da Lei nº 9.532/97 dispõe que a dedução das despesas com o PAT, prevista no artigo 1° da Lei n° 6.321/76, não pode exceder a 4% do imposto de renda devido, o que, no caso, deve ser interpretado como o IR normal acrescido do adicional, eis que a apuração do imposto de renda inclui tanto a alíquota de 15%, quanto o seu adicional de 10%, não se desdobrando em outro tributo, mas versando sobre o próprio Imposto de Renda.
Assim, afirma que o benefício, de acordo com a Lei nº 6.321/76, incide sobre o lucro tributável, ou seja, em momento anterior à apuração do imposto sobre a renda e, por conseguinte, deve repercutir, também, sobre o montante de imposto de renda devido, inclusive no que se refere ao seu adicional.
Será levado a julgamento o agravo interno do contribuinte que pretende reformar a decisão do relator, Ministro Mauro Campbell , que não conheceu do seu agravo em recurso, ao fundamento de que o Tribunal de origem assentou seu entendimento com base na IN SRF 267/2002 e, portanto, não pode ser revisto por meio de recurso especial por não se tratar de violação de lei federal ou tratado.
AREsp nº 2472037 – GALENA QUIMICA E FARMACEUTICA LTDA x FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Mauro Campbell
Tema: Possibilidade de realizar a compensação cruzada de débitos previdenciários com créditos tributários reconhecidos judicialmente antes do e-Social.
A Segunda Turma irá julgar recurso do contribuinte que pretende proceder à compensação dos créditos tributários não decorrentes de contribuições previdenciárias, reconhecidos judicialmente em momento anterior à implementação do e-Social, com débitos relativos a contribuições previdenciárias (compensação cruzada).
O contribuinte sustenta que o STJ firmou o entendimento de que a lei que regula a compensação tributária é a vigente na data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do Contribuinte, resultando na possibilidade de compensação previdenciária com outros tributos administrados pela Receita Federal, ainda que os créditos sejam anteriores à implementação e adoção do e-Social e da DCTFWeb.
Nesse sentido, independentemente do momento do ajuizamento da ação – que reconhece o crédito -, deve-se observar a lei vigente no momento do trânsito em julgado desta. Assim, se a ação finalizou após a edição da Lei nº 13.670/18, que incluiu o artigo 26-A à Lei 11.467/07, e possibilitou a compensação cruzada, o crédito apurado deve se submeter à referida legislação, ainda que o referido crédito abranja períodos de apuração tributária pretéritos.
O relator, Ministro Mauro Campbell, não conheceu do agravo em recurso especial do contribuinte em razão de óbices processuais. Contra tal decisão foi interposto agravo interno que será levado a julgamento.
13/08/2024 – 2ª Turma
REsp nº 2098242 – MUNICÍPIO DE MANGARTIBA x COMPANHIA VALE DO RIO DOCE – Relator: Min. Teodoro Silva
Tema: Arbitramento da base de cálculo do ISS quando o preço do serviço está abaixo do valor de mercado.
A Segunda Turma poderá julgar recurso que discute a possibilidade de o Fisco arbitrar a base de cálculo do ISS com base na suspeita de declaração de preço fictício do serviço.
O Município sustenta que não há divergência quanto ao fato de que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço. Entretanto, o artigo 148 do CTN confere ao Fisco Municipal o arbitramento do imposto sempre que houver prática de subfaturamento ou contratação de serviços por valor abaixo dos preços do mercado, o que afirma ter ocorrido no caso concreto.
O Tribunal de origem (TJSP), a seu turno, reconheceu que o artigo 148 do CTN permite o arbitramento da base de cálculo do imposto se o preço do serviço não merecer fé, partindo da ideia de descompasso entre aquele efetivamente recebido e o declarado à autoridade fiscal. Contudo, não identificando essa situação no caso dos autos, concluiu que a base de cálculo deve ser o preço do serviço declarada, que está sujeita à autonomia da vontade das partes, que podem até mesmo prestá-lo gratuitamente.
AREsp nº 2554956 – ITAU UNIBANCO x MUNICÍPIO DE NOVO HAMBURGO – Relator: Min. Francisco Falcão
Tema: ISS sobre serviços bancários (Concessão de Adiantamento a Depositantes).
A Segunda Turma poderá definir se incide ISS sobre a operação bancária de “Adiantamento a Depositantes”.
No caso, está em julgamento o agravo interno interposto pelo contribuinte que pretende reformar a decisão monocrática proferida pelo Ministro Francisco Falcão que não conheceu do seu recurso especial, ao fundamento de que, para alterar o entendimento do Tribunal de origem, acerca da incidência do referido tributo, seria necessário o reexame de provas, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ.
O contribuinte afirma que é incontroversa a descrição da operação feita pelo Tribunal de origem, razão pela qual não incide o óbice da referida súmula. Quanto ao mérito, afirma que a referida operação constitui uma das etapas que integram a operação de crédito emergencial, motivo pelo qual assume a qualidade de atividade-meio à concretização dessa operação financeira e, portanto, não permite a incidência do ISS.
REsp nº 2080160 – TRANSPORTADORA VERDES CAMPOS LTDA x FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Herman Benjamin
Tema: Cabimento de ação rescisória relativa à modulação de efeitos do Tema 69/STF.
A Segunda Turma do STJ poderá decidir sobre o cabimento de ação rescisória para desconstituir acórdão que está em dissonância com a modulação de efeitos operada no Tema 69/STF, que declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
No caso, em 19/04/2017, o contribuinte ajuizou demanda objetivando a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, e obteve pronunciamento judicial favorável, reconhecendo o direito à repetição dos valores pagos desde 19/04/2012. O trânsito em julgado da demanda ocorreu antes da modulação de efeitos operada pelo STF no Tema 69/STF (13/05/2021).
A Fazenda Nacional ajuizou ação rescisória afirmando que o STF, no referido Tema, modulou a decisão para que produzisse efeito apenas após 15/03/2017, salvo as ações judiciais e administrativas protocoladas até a referida data.
Assim, segundo a Fazenda, tendo em vista que a demanda originária fora ajuizada após 15/03/2017, o acórdão rescindendo apresenta-se em dissonância com a modulação de efeitos operada no bojo do referido tema. Nesse sentido, requereu a rescisão do acórdão, a fim de que ocorresse a adequação à modulação dos efeitos da tese fixada no Tema 69/STF, afastando-se o direito do contribuinte de repetir os valores referentes aos recolhimentos anteriores a 15/03/2017.
O Tribunal de origem (TRF4) deu razão à União, ao fundamento de que o Tribunal já possui jurisprudência pacífica no sentido de que é possível a aplicação, via ação rescisória, da modulação de efeitos determinada pelo STF no Tema 69/STF. Nesse sentido, julgou procedente a ação rescisória para rescindir parcialmente o acórdão impugnado, declarando que o direito à exclusão do ICMS destacado em notas fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS tem efeitos sobre os pagamentos efetuados a partir de 15/03/2017.
O contribuinte, em seu recurso especial, afirma que a demanda originária transitou em julgado antes da modulação de efeitos fixada no referido tema que, portanto, não se aplica ao caso. Ademais, afirma que não é possível o ajuizamento de ação rescisória em face de modulação de efeitos, tendo em vista o rol taxativo do artigo 966, V, do CPC.
No STJ, o relator, Ministro Herman Benjamin, decidiu não conhecer do recurso especial do contribuinte, ao fundamento de que eventual revisão da tese somente poderá levada a efeito pelo próprio STF. Contra tal decisão, o contribuinte interpôs agravo interno, que poderá ser julgado no dia 13/08.
REsp nº 2112948 – FAZENDA NACIONAL x DIFERENCIAL SERVIÇOS TERCEIRIZADOS LTDA – Relator: Min. Herman Benjamin
REsp nº 2114278 – FAZENDA NACIONAL x FRISAJO AGROPECUÁRIA INDUSTRIAL LTDA – Relator: Min. Herman Benjamin
REsp nº 2122081 – FAZENDA NACIONAL x ESCOLA DE EDUCAÇÃO INFANTIL COMPANHIA DO CARINHO LTDA – Relator: Min. Herman Benjamin
Tema: Enquadramento como salário-maternidade da remuneração paga às trabalhadoras gestantes afastadas durante a Covid-19.
A Segunda Turma poderá analisar recursos que questionam a remuneração paga às trabalhadoras gestantes afastadas durante o período de emergência de saúde pública causado pela Covid-19, na forma da Lei nº 14.151/21, deve ser enquadrada como salário-maternidade e, por conseguinte, não devem sofrer a incidência da contribuição previdenciária patronal, conforme decidido pelo STF no Tema 72/RG, permitindo ainda a compensação prevista no artigo 72, § 1º, da Lei nº 8.213/91 do valor correspondente com a contribuição devida pela empresa.
Para a Fazenda Nacional, que ora recorre, a Lei nº 14.151/21 não tratou do afastamento do trabalho, pois a gestante continua à disposição do empregador, sendo, portanto, devido o salário pelo empregador.
Em contrapartida, para o contribuinte, é compatível com o ordenamento jurídico o enquadramento como salário-maternidade dos valores pagos às trabalhadoras afastadas durante o período de emergência, sendo possível que as respectivas remunerações sejam compensadas.
O Ministro Herman Benjamin, nos três casos, proferiu decisão não conhecendo dos recursos especiais da Fazenda Nacional, ao fundamento de que os acórdãos recorridos analisaram a controvérsia sob o aspecto exclusivamente constitucional. Contra tais decisões, a Fazenda interpôs agravos internos, que serão analisados pela Turma.
Destacamos que o STF, no Tema 1295, fixou ser infraconstitucional a presente controvérsia.
REsp nº 2115034 – DINNA INDUSTRIA COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA x FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Herman Benjamin
Tema: Cabimento de ação rescisória para desconstituir acórdão que determinou condição para fruição do que decidido no Tema 69/STF.
A Segunda Turma poderá julgar o cabimento de ação rescisória para desconstituir acórdão que, além de aplicar o Tema 69/STF, possibilitando a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, determinou como condição para fruição do direito, que o referido tributo seja igualmente excluído das operações que outorgam créditos de PIS e COFINS na sistemática não-cumulativa.
O contribuinte afirma que o acórdão rescindendo estabeleceu uma condição exorbitante para a fruição do direito de excluir o ICMS das bases de cálculo do PIS e COFINS, conforme Tema 69/STF, a qual não foi estabelecida pelo referido tema.
No STJ, o Ministro Herman Benjamin proferiu decisão não conhecendo do recurso especial do contribuinte, ao fundamento de que o Tribunal de origem apontou que não foi interposto recurso no momento adequado quanto à suposta “condição exorbitante para a aplicação da tese de repercussão geral fixada pelo STF no julgamento do tema 69”, e assim a causa transitou em julgado.
Dessa maneira, entendeu que não há como modificar as conclusões do Tribunal de origem, seja pelos fundamentos constitucionais a envolver o mérito da questão, seja por não configurar violação ao art. 966, V, do CPC devido à ausência de interposição do recurso adequado no momento oportuno.
Contra tal decisão o contribuinte interpôs agravo interno, que será levado à julgamento no dia 13/08.
14/08/2024 – 1ª Seção
REsp nº 1138695 – COMPANHIA HERING x FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Mauro Campbell
Tema: Incidência de IRPJ e CSLL sobre os valores referentes aos juros pela taxa SELIC incidentes quando da devolução dos depósitos judiciais – Tema 504.
A Primeira Seção do STJ irá analisar os embargos de declaração opostos em face do acórdão que fixou, em sede de repetitivo, que os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL (Tema 504/STJ).
Após o julgamento do Tema 962 pelo STF, em que restou fixado ser inconstitucional a incidência de IRPJ e CSLL sobre a taxa Selic recebida em razão de repetição de indébito, a Primeira Seção do STJ, em juízo de retratação, adequou o Tema 505/STJ à posição do STF. Entretanto, manteve a tese referente Tema 504/STJ de que “os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL”.
Contra tal acórdão, o contribuinte opôs embargos de declaração, alegando, em síntese, que deve ser dado o mesmo tratamento da repetição de indébito aos depósitos judiciais, em prol da coerência dos termos empregados no Tema 962 do STF.
15/08/2024 – 2ª Turma
REsp nº 2103120 – FAZENDA NACIONAL x BANDERPLAST INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE EMBALAGENS LTDA – Relator: Min. Herman Benjamin
Tema: Enquadramento como salário-maternidade da remuneração paga às trabalhadoras gestantes afastadas durante a Covid-19.
A Segunda Turma poderá decidir se a remuneração paga às trabalhadoras gestantes afastadas durante o período de emergência de saúde pública causado pela Covid-19, na forma da Lei nº 14.151/21, deve ser enquadrada como salário-maternidade e, por conseguinte, não devem sofrer a incidência da contribuição previdenciária patronal, conforme decidido pelo STF no Tema 72/RG, permitindo ainda a compensação prevista no artigo 72, § 1º, da Lei nº 8.213/91 do valor correspondente com a contribuição devida pela empresa.
No presente caso, o Ministro Herman Benjamin havia determinado o retorno dos autos à origem para que o recurso especial fosse sobrestado e o recurso extraordinário fosse remetido ao STF, tendo em vista que a controvérsia foi julgada sob o enfoque constitucional, notadamente, acerca do art. 201, II, da CF.
Entretanto, tendo em vista o julgamento do Tema 1265 do STF, em que a Suprema Corte considerou que a controvérsia teria índole infraconstitucional, o recurso especial foi novamente remetido ao STJ, que agora será julgado pela Segunda Turma.
O recurso foi interposto pela Fazenda Nacional que sustenta, em síntese, que a Lei nº 14.151/21 não tratou do afastamento do trabalho, pois a gestante continua à disposição do empregador, sendo, portanto, devido o salário pelo empregador.
28/08/2024 – 1ª Seção
EREsp nº 1599065 – FAZENDA NACIONAL x OI S.A – Relator: Min. Teodoro Silva
Tema: Incidência de PIS e COFINS cumulativos sobre os valores dos serviços decorrentes de interconexão e roaming.
A Primeira Seção do STJ poderá julgar embargos de divergência sobre a inclusão, à base de cálculo do PIS e da COFINS no regime cumulativo, dos valores recebidos pelas operadoras de telefonia de seus clientes para serem transferidos para outras empresas a título de remuneração pela interconexão de redes e roaming nacional e internacional, conforme disciplina normativa aplicável ao setor regulado.
O acórdão embargado foi proferido pela Primeira Turma do STJ que entendeu que, conforme definido pelo STF no Tema 69, os valores que não se incorporam ao patrimônio do contribuinte por disposição legal constituem mero ingresso de caixa e, portanto, não representam receita/faturamento. Nesse sentido, a Turma entendeu pela ilegalidade da inclusão desses valores à base de cálculo do PIS e da COFINS.
Para a Fazenda Nacional, que ora recorre, tal entendimento é divergente daquele manifestado pela Segunda Turma no AgInt no REsp 1734244, pelo qual se concluiu que a base cálculo das referidas contribuições compreende a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, inclusive as receitas decorrentes de serviços de interconexão/roaming e que serão repassados a outras operadoras.
Apesar de concentrado na operação específica das empresas de telefonia, o referido julgamento poderá afetar outras discussões em que o valor recebido pelo sujeito passivo é repassado a terceiros por lei (e não por disposição contratual). Isso porque, no acórdão embargado, a Primeira Turma aplicou o entendimento do STF no julgamento do Tema 69/RG como parâmetro objetivo aplicável a outras hipóteses em que um valor apenas ingressa no caixa da pessoa jurídica sem a ele se incorporar por norma cogente.