O Superior Tribunal de Justiça retorna as sessões presenciais com poucos temas tributários em pauta, destacando-se o julgamento do Tema 1.093 dos recursos repetitivos, que discute a possibilidade de manutenção de crédito de PIS e COFINS, ainda que as vendas e revendas não tenham sido oneradas pela incidência das contribuições no sistema monofásico.
No Supremo Tribunal Federal, deverá ser finalizado o julgamento da ação que discute a constitucionalidade da norma antielisiva tributária, prevista no parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional, que permite ao Fisco desconsiderar atos e negócios jurídicos praticados com o fim de dissimular a ocorrência do fato gerador.
Boa leitura!
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Julgamento Virtual – 01/04/2022 a 08/04/2022 – Plenário
ADI 2446 – CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO COMÉRCIO – Relatora: Ministra Cármen Lúcia
Tema: Constitucionalidade da norma antielisiva tributária.
Em ambiente virtual, o Plenário do STF deverá finalizar o julgamento de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pela Confederação Nacional do Comércio – CNC, contra o art. 1º, da Lei Complementar n. 104/2001, na parte em que acrescenta o parágrafo único ao art. 116 do Código Tributário Nacional, autorizando a autoridade administrativa a desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, a chamada norma antielisiva tributária.
A Autora da ação argumenta, em síntese, que a norma em questão permitiria à autoridade fiscal tributar fato gerador não ocorrido e previsto em lei, além de introduzir a “interpretação econômica” no direito tributário brasileiro, ensejando a tributação por analogia, o que é vedado, além de autorizar o agente fiscal “a desarvorar-se em legislador preenchendo as lacunas legais com a interpretação analógica”.
O julgamento já conta com dez votos proferidos, e deverá ser finalizado em 08/04, caso não haja pedido de destaque ou vista.
Até o momento, há oito votos pela improcedência da ação e, consequentemente, pela constitucionalidade da referida norma. Para a relatora, no que foi acompanhada pelos Ministros Marco Aurélio, Edson Fachin, Gilmar Mendes, Luiz Fux, Dias Toffoli, Rosa Weber e Nunes Marques, a norma não viola o princípio da legalidade porque a desconsideração autorizada pelo dispositivo está limitada aos atos ou negócios jurídicos praticados com intenção de dissimulação ou ocultação do “fato gerador” previamente previsto em lei, que já tenha efetivamente se materializado. Portanto, não há que se falar em “fato gerador” não previsto em lei, como alegado pela Autora, sendo autorizado à autoridade fiscal apenas a aplicar base de cálculo e alíquota a uma hipótese de incidência estabelecida em lei e que tenha se realizado.
Para a relatora, não há na norma em questão nada a autorizar a interpretação analógica, que seja inteiramente criada pelo intérprete e sem qualquer respaldo normativo ou fático. Ademais, para a Ministra, em realidade, o parágrafo único do artigo 116 do CTN, traz norma de combate à evasão fiscal, no qual o contribuinte atua de forma a ocultar fato gerador materializado para omitir-se ao pagamento da obrigação tributária devida. Assim, seria inapropriada denominá-la de “norma antielisão”, pois esta ocorre quando há diminuição lícita dos valores tributados devidos, pois o contribuinte evita relação jurídica que faria nascer obrigação tributária.
Em sentido contrário, há os votos dos Ministros Ricardo Lewandowski e Alexandre de Moraes, no sentido de que caberia tão somente ao Judiciário declarar a nulidade de ato ou negócio jurídico alegadamente simulados, e não à autoridade administrativa, como prescreve a norma ora impugnada. Portanto, a decisão aludida no parágrafo único do art. 116 do CTN caberá sempre a um magistrado togado, considerado o princípio da reserva de jurisdição, o qual, ao fim e ao cabo, se destina a resguardar os direitos e garantias fundamentais dos cidadãos.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
1ª Turma – 05/04/2022
AREsp nº 1102928 – MERCANTIL FARMED LTDA x FAZENDA NACIONAL – Relator: Ministro Manoel Erhardt
Tema: Saber se a declaração de compensação protocolada em formulário de papel – sem a utilização do programa PER/DCOMP -, pode ser considerada “não-declarada”, e, assim, impossibilitando o recebimento de Manifestação de Inconformidade.
A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça deverá retomar o julgamento do recurso que discute se o pedido de compensação realizado através de formulário – e não via eletrônico – deve ser considerado como compensação “não-declarada”, obstando, assim, a utilização de Manifestação de Inconformidade na esfera administrativa.
Até o momento, proferiu voto somente o relator, Ministro Manoel Erhardt, dando provimento ao recurso do contribuinte. A seu ver, as situações nas quais se entende como compensação não-declarada, descritas no art. 74, § 12, da Lei 9.430/90, não há a hipótese em que o pleito foi realizado por um formulário – e não pela via eletrônica. Assim, estando tal hipótese fora do rol legal, há de se entender que a compensação foi “não homologada”, em vez de “não-declarada”, de forma a ensejar a possibilidade de interposição de Manifestação de Inconformidade.
Agora, na sessão do dia 05/04, deverá proferir voto-vista o Ministro Gurgel de Faria.
1ª Seção – 27/04/2022
REsp 1894741 – SCHONSTATT VEÍCULOS LTDA x FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Mauro Campbell
REsp 1895255 – COMERCIO E TRANSPORTE DE COMBUSTIVEIS POLLOM LTDA x FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Mauro Campbell
Tema: a) se benefício instituído no art. 17, da Lei 11.033/2004, somente se aplica às empresas que se encontram inseridas no regime específico de tributação denominado REPORTO; b) se o art. 17, da Lei 11.033/2004, permite o cálculo de créditos dentro da sistemática da incidência monofásica do PIS e da COFINS; e c) se a incidência monofásica do PIS e da COFINS se compatibiliza com a técnica do creditamento.
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça retomará o julgamento dos recursos repetitivos que discutem a possibilidade de manutenção de crédito de PIS e COFINS, ainda que as vendas e revendas não tenham sido oneradas pela incidência das contribuições no sistema monofásico, Tema 1.093 do STJ.
A Lei n. 11.033/04, que instituiu o Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária, denominado REPORTO, em seu artigo 17, assegurou o direito aos créditos existentes de contribuição ao PIS e à COFINS existentes, ainda que a revenda tenha sido efetuada com suspensão, alíquota zero, ou não incidência das referidas contribuições. Assim, a discussão gira em torno de saber se, o regime monofásico de tributação do PIS e da COFINS, que atribui a um determinado contribuinte a responsabilidade pelo tributo devido em toda cadeia produtiva ou de distribuição subsequente, se compatibiliza com a técnica de creditamento, ora autorizada pelo art. 17 da Lei n. 11.033/2004.
O julgamento será retomado com o voto do Ministro Benedito Gonçalves, que solicitou vista após os votos do Ministro Mauro Campbell, relator, acompanhado pelo Ministro Gurgel de Faria, afirmando que o art. 17 da Lei n. 11.033/2004 diz respeito apenas a manutenção de créditos cuja constituição não foi vedada pela legislação em vigor, portanto, não permite a constituição de créditos do PIS e da COFINS sobre o custo de aquisição (art. 13, decreto Lei n. 1.598/97) de bens sujeitos à tributação monofásica, já que vedados pelo art. 13, I, aliena b, da lei 10.6037 e 10.833; e da Ministra Regina Helena Costa, que inaugurou divergência, afirmando que o artigo 17, da Lei 11.033/2004, expressamente autorizou o cálculo de créditos dentro da sistemática da incidência monofásica do PIS e da COFINS.
Para o relator dos recursos, o art. 17 da Lei n. 11.033/2004, muito embora seja norma posterior ao art. 3, § 2, II, das leis 10.637/02 e 10.833/03, não autoriza a constituição de créditos do PIS e da COFINS sobre o custo de aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica (art. 13 decreto lei 1.598/97). Contudo, permite a manutenção de créditos por outro modo constituído, ou seja, crédito cuja constituição não restou obstada pelas leis 10.637/02 e 10.833/03. Isso porque, a vedação para a constituição de crédito sobre o custo de aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica (creditadamento), além de ser norma especifica contida em outros dispostos legais, foi republicada posteriormente com o advento dos art. 4º e 5º da Lei n. 1.1787/08, (critério cronológico), e foi referenciada pelo art. 24, § 3 da Lei n. 1.1787/08 (critério sistemático).
Assim, propõe a fixação das seguintes teses:
- É vedada a constituição de créditos para o PIS e para a COFINS sobre os componentes sobre os custos de aquisições de bens sujeitos à tributação monofásica;
- O benefício instituído pelo art. 17 da Lei n. 11.033/2004 não se restringe às empresas que se encontram inseridas no regime específico de tributação denominado REPORTO;
- O art. 17 da Lei n. 11.033/2004 diz respeito apenas à manutenção de créditos cuja constituição não foi vedada pela legislação em vigor, portanto, não permite a constituição de créditos do PIS e da COFINS sobre o custo de aquisição (art. 13 do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica, já que vedados pelo art. 13, I, aliena b, das Leis n. 10.6037 e 10.833;
- Apesar de não constituir créditos, a incidência monofásica da contribuição para PIS e COFINS não é incompatível com a técnica do creditamento, visto que se prende aos bens e não a uma pessoa jurídica que os comercializa, que pode adquirir e revender conjuntamente esses bens sujeitos a não cumulatividade a incidência plurifásica, os quais podem lhe gerar sim créditos;
- O art. 17 da Lei n. 11.033/2004 apenas autorizam que os créditos gerados na aquisição de bens sujeitos à não cumulatividade (incidência plurifásica) não sejam estornados; portanto, sejam mantidos quando as respectivas vendas forem efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero, ou não incidência da contribuição para o PIS e COFINS, não autorizando a constituição de créditos sobre o custo de aquisição (art. 13 do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica.
O Ministro Gurgel de Faria, antecipando seu voto, acompanhou tal entendimento.
Inaugurando divergência, a Ministra Regina Helena Costa, argumentou que a adoção da tese segundo a qual não haveria direito ao creditamento por aplicação do princípio da não cumulatividade, na hipótese de incidência monofásica do PIS e da COFINS, porquanto ausente o pressuposto da cumulação, esbarraria na lógica do regime monofásico de tais contribuições, que exige mecanismo de incidência concentrada de tais contribuições com alíquota em patamar superior, desonerando-se as demais etapas da cadeia produtiva.
Para a Ministra, na monofasia, o contribuinte é único, e o tributo pago ainda que as operações subsequentes não se consumem, não será reavido. Outrossim, o benefício fiscal consistente em permitir a manutenção de créditos do PIS e da COFINS, ainda que as vendas e revendas efetuadas pela empresa não tenham sido oneradas pela incidência dessas contribuições no sistema monofásico, é extensível às pessoas jurídicas não vinculadas ao REPORTO, por categórica imposição legal contida no art. 17 da Lei n. 11.033/2004.
Nesse sentido, propõe a fixação das seguintes teses:
- O benefício fiscal consistente em permitir a manutenção de crédito de PIS e COFINS, ainda que as vendas e revendas não tenham sido onerosas pela incidência das contribuições no sistema monofásico, é extensível às pessoas jurídicas não vinculadas ao REPORTO, por expressa determinação legal, art. 17 da Lei n. 11.033/2004;
- O fato de os demais elos da cadeia produtiva estarem desobrigados ao recolhimento, a exceção do produtor ou importador responsáveis por recolher o tributo a uma alíquota maior, não constitui óbice para que os contribuintes mantenham os créditos de todas as aquisições por eles efetuados.
Agora, restam votar os Ministros Benedito Gonçalves, que proferirá voto-vista, Manoel Erhardt, Herman Benjamin e Assusete Magalhães.