REsp nº 2026473 – FAZENDA NACIONAL x CREMER S.A – Relator: Ministro Gurgel de Faria
Tema: legalidade de amortização de ágio interno (intragrupo) e de ágio criado mediante a utilização de empresa veículo.
A Primeira Turma do STJ decidiu que é possível a amortização de ágio entre partes relacionadas (ágio interno), antes da Lei nº 12.973/2014, e com emprego de empresa veículo, salvo quando o Fisco comprovar a artificialidade das operações.
Para o relator, Ministro Gurgel de Faria, a preocupação da Fazenda Nacional quanto às operações artificiais é relevante e encontra abrigo na legislação, especificamente no CTN (art. 149, inciso VII), que autoriza a autoridade administrativa a promover o lançamento de ofício quando se comprove que o sujeito passivo ou terceiro em benefício daquele agiu com dolo, fraude ou simulação, bem como na norma antielisiva prevista no artigo 116, parágrafo único, do CTN, que também poderá justificar a requalificação de negócios jurídicos ilícitos ou simulados.
Entretanto, a seu ver, não pode a Receita Federal, alegando buscar extrair o propósito negocial das operações, impedir a dedutibilidade, por si só, do ágio nas hipóteses em que decorrente das relações entre partes dependentes (ágio interno) ou quando o negócio jurídico é realizado por meio de empresa veículo. Isso porque não se pode presumir de maneira absoluta que esses tipos de reorganizações societárias são desprovidos de fundamento material e econômico.
Assim, entendeu que os artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/97, que tratam dos requisitos para amortização de ágio, em nenhum momento dispuseram de maneira expressa sobre a impossibilidade de aproveitamento do ágio nas operações de partes dependentes ou mediante emprego de empresa veículo. Aliás, quando o legislador quis excluir, de plano, o ágio interno, o fez expressamente com a Lei nº 12.973/2014, a evidenciar que anteriormente não havia vedação e que continua não havendo em relação ao uso de sociedade veículo.
Inclusive, a rejeição da utilização de empresa veículo contraria o disposto no artigo 2º, parágrafo terceiro, da Lei 6.404/76, a qual faculta a criação de holding como meio de realizar o objeto social ou para beneficiar-se de incentivos fiscais. Assim, não há proibição legal para que uma sociedade empresária seja criada como um veículo para facilitar a realização de um negócio jurídico.
Ademais, afirma que a preocupação da autoridade administrativa é a existência de relações exclusivamente artificiais e simuladas. Portanto, compete ao Fisco, caso a caso, demonstrar a artificialidade das operações, mas jamais pressupor que apenas a existência de ágio entre as partes dependentes ou emprego de empresa já seria, por si só, simulada.
Nesse sentido, entendeu que assiste razão ao contribuinte quanto aos requisitos exigidos para a dedução do ágio gerado na aquisição de participação societária, cujo fundamento é a expectativa de ágio futuro, previstos nos artigos 7º – em especial seu inciso III – e 8º da Lei nº 9.532/97 c/c art. 20, § 2º, alínea b, do Decreto 1.598/77, sendo eles: (i) que o ágio seja justificado pela rentabilidade futura do investimento; (ii) que após a aquisição haja uma incorporação da controlada pela controladora ou vice versa; e que (iii) seja respeitada o limite de amortização de 1/60 avos por mês
O relator ainda trouxe o conceito de ágio interno, afirmando que esse ocorre nos casos de aquisições societárias que se operam dentro do mesmo grupo ou conglomerados de sociedades com relações societárias entre si, sociedades controladas ou coligadas ou não, mas que estejam sob controle da mesma pessoa ou grupo de pessoas, físicas ou jurídicas, residentes ou domiciliadas no brasil e exterior.
Já empresa veículo seria aquela que constituída com a função específica de transferir participação societária entre controladora e controlada e reúnem as seguintes características: (i) constituída pela própria pessoa jurídica adquirente com aporte do investimento na sociedade adquirida, justamente para efetuar a transferência de ágio de rentabilidade futura; (ii) a empresa veículo tem duração efêmera; (iii) criada sem outro propósito econômico, além de facilitar o aproveitamento fiscal do ágio de rentabilidade futura; (iv) utilizada como instrumento da participação societária na “empresa alvo” ou como sociedade para a qual ocorre a transferência do ágio; (v) é controladora da pessoa jurídica sucessora, que continua a existir após o evento societário, na qual o ativo deferido (regime anterior) ou o ativo intangível (regime atual) relativo ao ágio de rentabilidade futura passa a produzir efeitos fiscais; (vi) é extinta no evento societário de fusão, cisão ou incorporação; (vii) possibilita que a sociedade investida, por meio da incorporação reversa, amortize o ágio de rentabilidade futura.
Quanto ao caso concreto, o relator manteve o entendimento do acórdão recorrido, favorável ao contribuinte, entendendo que não restou demonstrado que as operações societárias realizadas foram atípicas, artificiais ou desprovidas de função social. Tal entendimento foi seguido pelos demais integrantes da turma.
REsp nº 1377298 – ANADRKO OFFSHORE HOLDING COMPANY LLC E OUTRO x FAZENDA NACIONAL – Relator: Ministro Francisco Falcão
Tema: Imposto de Renda Retido na Fonte sobre o ganho de capital decorrente de contrato de compra e venda de ações.
A Segunda Turma do STJ definiu que o fato gerador do Imposto de Renda Retido na Fonte sobre o ganho de capital decorrente da alienação de ações ocorre na data em que assinado o contrato de alienação.
O Ministro relator Francisco Falcão, sem maiores detalhes, reconheceu que o fato gerador do Imposto de Renda, no caso, se deu em 03/03/2008, data em que assinado o contrato de alienação de participação societária, devendo as Recorrentes observarem a alíquota do IRRF de 25%, tendo em vista que, no momento em que assinado o contrato, as titulares das participações eram localizadas nas Bahamas, país de tributação favorecida.
Nesse sentido, não prevaleceu o entendimento do contribuinte, de que o fato gerador do IRRF somente ocorre com a efetiva transferência da propriedade, data em que os titulares das participações alienadas eram estabelecidas no EUA, país sem tributação favorecida e, portanto, aplicando a alíquota geral do IRRF de 15%.