Neste mês de setembro, o Supremo Tribunal Federal deverá finalizar o julgamento sobre a constitucionalidade de clausulas do Convênio ICMS do CONFAZ que criaram a Declaração de Informações de Meios de Pagamento (DIMP), com o objetivo de fiscalizar o pagamento do ICMS aos Estados, contendo informações prestadas pelas instituições financeiras e bancárias sobre pagamentos, transferências de recursos e PIX realizados, protegidas por sigilo bancário. A Suprema Corte também deverá reiniciar em sessão presencial o julgamento sobre os limites da multa qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio.
O Superior Tribunal de Justiça, por outro lado, poderá julgar pelo rito dos recursos repetitivos recursos representativos do Tema 1.226, pelo qual será analisada a natureza jurídica dos Planos de Opção de Compra de Ações de companhias por seus executivos (Stock option plans), se trabalhista ou mercantil, para determinar as alíquotas e o momento da incidência do Imposto de Renda sobre os valores correspondentes. Também poderá analisar os embargos de declaração apresentados nos recursos que representam o Tema Repetitivo nº 1.079, que definiu que a base de cálculo das contribuições de terceiros (SESI, SENAI, SESC e SENAC) não está limitada a 20 salários-mínimos, e modulou os efeitos dessa decisão.
Boa leitura!
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Plenário – Sessão Presencial – 04/09/2024
RE 736090 – POSTO TROPIFERCO LTDA x UNIÃO – Relator: Min. Dias Toffoli
Tema: Limites da multa qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio – Tema 863
O Plenário do STF deverá reiniciar, em sessão presencial, o julgamento do Tema 863 da repercussão geral que trata da constitucionalidade da aplicação da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, no percentual de 150% sobre a totalidade ou diferença do imposto ou contribuição não paga, não recolhida, não declarada ou declara de forma inexata.
O contribuinte, recorrente no recurso extraordinário paradigma, afirma que a jurisprudência do STF (RE 81.550) já se firmou no sentido de que deve ser considerada confiscatória e assim inconstitucional, por conflitar com o artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal, toda e qualquer multa que ultrapasse o limite de 30% do tributo, bem como que a multa, enquanto obrigação tributária, é acessória e, nessa condição, não pode ultrapassar o principal.
O julgamento foi iniciado em sessão virtual, ocasião em que os Ministros Dias Toffoli (relator) e Alexandre de Moraes votaram para que a multa tributária qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio deva ser limitada a 100% e, em caso de reincidência como definida no art. 44, § 1-A, da Lei nº 9.430/96, a 150% do débito tributário, até que seja editada lei complementar federal sobre a matéria.
Os Ministro ainda propuseram a modulação da presente decisão para que ela produza efeitos somente a partir da data da publicação da ata de julgamento do mérito da presente ação, ficando ressalvadas as ações judiciais e os processos administrativos pendentes de conclusão até a referida data. Ademais, entenderam que a modulação proposta não prejudica a competência de cada ente para dispor, âmbito de sua autonomia, de forma diversa, desde que de maneira mais favorável ao sujeito passivo.
Entretanto, com o pedido de destaque do Ministro Flávio Dino, o julgamento será reiniciado em sessão presencial.
Plenário – Sessão Virtual – 30/08/2024 a 06/09/2024
ADI 7276 – CONSIF – Relator: Min. Cármen Lúcia
Tema: Constitucionalidade do Convênio ICMS 134/2016 do CONFAZ que criou a DIMP, estabelecendo procedimentos obrigatórios a serem observados pelas instituições financeiras e bancárias.
O Plenário do STF retomou, com o voto vista do Ministro Dias Toffoli, o julgamento sobre a constitucionalidade do Convênio ICMS 134/2016 do CONFAZ que obriga as instituições financeiras a prestar informações sobre pagamentos, transferências de recursos e PIX realizados, sem a prévia constituição de processo administrativo regular (DIMP). O julgamento ocorre em sessão virtual e deve finalizar dia 06/09.
O julgamento, até o momento, possui cinco votos pela constitucionalidade da norma e dois pela sua inconstitucionalidade.
A Ministra Cármen Lúcia (relatora) e os Ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin e Flávio Dino votaram pela constitucionalidade da norma, ao fundamento de que, ao contrário do que afirma a autora (CONSIF), não cuidam de obrigação tributária principal, cuja origem é fato gerador previamente definido em lei complementar e instituída por lei em sentido estrito, mas apenas estabelecem obrigações acessórias consistentes na prestação de informações pela Declaração de Informações de Meios de Pagamento – DIMP com a finalidade de aperfeiçoar a atividade fiscalizatória empreendida pela administração tributária.
Esse entendimento foi seguido pelo Ministro Dias Toffoli, que apresentou voto vista na sessão virtual que teve início no dia 30/08.
Já os Ministros Gilmar Mendes e Cristiano Zanin consideram a norma inconstitucional. Isso porque, no julgamento das ADIs 2390, 2386, 2387 e 2859, o STF decidiu que o art. 5º da Lei Complementar 105/2001 – que autoriza o compartilhamento automático de informações, por meio do acesso sistêmico aos dados – é dirigido apenas ao Fisco federal, enquanto o art. 6º – que dispõe sobre o acesso incidental – é aplicável a todos os entes federados. Ou seja, o art. 5º não é extensível aos Estados e Municípios, uma vez que não há previsão legal para tais operações no contexto da atividade fiscalização desempenhada por esses entes.
Nesse sentido, segundo os Ministros que votaram pela inconstitucionalidade da norma impugnada, para haver o acesso sistêmico de dados bancários sigilosos pelos Estados, deveria haver lei que dispusesse sobre a matéria de maneira semelhante ao que se verifica em relação à União (Decreto Federal 4.489/2002), o que evidencia a inconstitucionalidade formal do Convênio ICMS 134/2016.
Para além disso, afirmam que a norma, ao deixar de prever regras para o procedimento de compartilhamento de informações albergadas pelo sigilo bancário, também viola as garantias individuais dos titulares desses dados pois, para que se possa mitigar os direitos à privacidade e ao sigilo bancário, é necessário que haja, antes, uma fundamentação adequada, com regras que impossibilitem o acesso direto e indiscriminado às informações financeiras dos cidadãos, bem assim que imponham deveres e penalidades aos agentes responsáveis por essas operações.
Por fim, os Ministros Gilmar Mendes e Cristiano Zanin propuseram a modulação de efeitos da decisão, a fim de determinar que a declaração de inconstitucionalidade tenha eficácia apenas a partir da publicação da ata do julgamento.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Turma – 03/09/2024
REsp nº 2098242 – MUNICÍPIO DE MANGARATIBA x VALE S.A – Relator: Min. Teodoro Silva Santos
Tema: Arbitramento da base de cálculo do ISS quando o preço do serviço está abaixo do valor de mercado
A Segunda Turma poderá julgar recurso que discute a possibilidade do Fisco arbitrar a base de cálculo do ISS com base na suspeita de declaração de preço fictício do serviço.
O Município sustenta que não há divergência quanto ao fato de que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço. Entretanto, o artigo 148 do CTN confere ao Fisco Municipal a possibilidade de arbitramento do imposto sempre que houver prática de subfaturamento ou contratação de serviços por valor abaixo dos preços do mercado, o que afirma ter ocorrido no caso concreto.
O Tribunal de origem (TJSP), a seu turno, reconheceu que o artigo 148 do CTN permite o arbitramento da base de cálculo do imposto se o preço do serviço não merecer fé, partindo da ideia de descompasso entre aquele efetivamente recebido e o declarado à autoridade fiscal. Contudo, não identificando essa situação no caso dos autos, concluiu que a base de cálculo deve ser o preço do serviço declarada, que está sujeita à autonomia da vontade das partes, que podem até mesmo prestá-lo gratuitamente.
1ª Turma – 10/09/2024
AREsp nº 1985301 – AGROPECUÁRIA RIO DAS ANTAS S/A x UNIÃO – relator: Min. Gurgel de Faria
Tema: Correção monetária aplicada aos financiamentos recebidos da extinta SUDAM.
A Primeira Turma do STJ poderá julgar recurso que discute a aplicação da correção monetária aos financiamentos recebidos da extinta SUDAM.
Para atrair investimentos para região da Amazônia foi criada a Superintendia do Desenvolvimento da Amazonia – SUDAM e, posteriormente, o Fundo de Investimento da Amazônia – FINAM. A empresa recorrente apresentou projetos para o desenvolvimento da região, tornando-se beneficiária de recursos oriundos do FINAM. Diante disso, os recursos do FINAM eram liberados periodicamente, sendo que cada parcela era acrescida da devida correção monetária.
Com o advento do Plano Real, a parcela de responsabilidade do FINAM passou a ser atualizada pela UFIR. Entretanto, a Procuradoria da SUDAM, interpretando o artigo 36 da Lei nº 9.069/95, suspendeu o reajuste pela UFIR com o consequente congelamento desses valores.
Segundo o acórdão recorrido, proferido pelo TRF1, com o advento do Plano Real ficou interrompida a aplicação da UFIR para atualização dos tributos, contribuições federais e receitas patrimoniais, motivo pelo qual não caberia também corrigir monetariamente os créditos da Recorrente decorrentes de financiamento recebido da extinta SUDAM. Ademais, afirmou que, tendo a referida lei determinado que as apurações financeiras fossem efetivadas em Real e sendo a composição do FINAN, o qual financiava os projetos, decorrentes dos valores percentuais que as empresas recolhem em relação aos débitos de imposto de renda apurados, não se pode atualizar um crédito que é baseado em receita que não é mais atualizada (UFIR).
O contribuinte, por outro lado, afirma que o congelamento da UFIR produziu efeitos exclusivamente para “atualização dos tributos, contribuições federais e receitas patrimoniais, desde que os respectivos créditos sejam pagos nos prazos originais previstos na legislação”, o que não implicou engessamento desse indexador para outros fins em que ele fosse regularmente aplicado, como é o caso do financiamento perante a FINAM. Nesse sentido, afirma ter o direito ao recebimento dos valores relativos à correção monetária de tais valores.
2ª Turma – 10/09/2024
REsp nº 2150276 – FAZENDA NACIONAL x TIISA INFRAESTRUTURA E INVESTIMENTOS S.A – Relator: Min. Francisco Falcão
Tema: Cumulação das multas isolada e de ofício.
A Segunda Turma do STJ poderá definir se é cabível a aplicação concomitante da multa isolada (inciso II) e da multa de ofício (inciso I), previstas no art. 44 da Lei nº 9.430/96.
A Fazenda Nacional, que ora recorre, afirma que há dois momentos distintos para incidência das multas, o que impede o reconhecimento de bis in idem, quais sejam: (i) a multa isolada, quando o contribuinte descumpre uma obrigação acessória; e (ii) a multa de ofício, quando o contribuinte não realiza o pagamento do tributo. Ademais, afirma que a previsão de duas sanções para um mesmo fato, por si só, não configura bis in idem, essa que é a dupla responsabilização pela prática de um mesmo fato, o que não é o mesmo que a previsão de duas ou mais sanções para duas infrações distintas.
Para o Tribunal de origem (TRF4) deve ser aplicado o princípio da consunção, em que a multa isolada, por se tratar de infração menos gravosa, é absorvida pela multa de ofício, cuja infração é mais grave.
1ª Seção – 11/09/2024
REsp nº 2069644 – FAZENDA NACIONAL x CLAUDIO JOSE PARDAL – Relator: Min. Sérgio Kukina
REsp nº 2074564 – LUIZ DE ASSIS FEITOZA JUNIOR x FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Sérgio Kukina
Tema: Natureza jurídica dos Planos de Opção de Compra de Ações de companhias por executivos (Stock option plan).
A Primeira Seção poderá analisar o Tema Repetitivo nº 1.226 relativo à natureza jurídica dos Planos de Opção de Compra de Ações de companhias por executivos (Stock option plan), se atrelada ao contrato de trabalho (remuneração) ou se estritamente comercial, para determinar a alíquota aplicável do imposto de renda e o momento de incidência do tributo.
Para a Fazenda Nacional, os planos de stock option possuem caráter remuneratório, pois as ações são oferecidas como uma parcela variável da remuneração com a finalidade de atrair e reter nos quadros da empresa trabalhadores qualificados. Ademais, defende que é no momento do exercício da opção de compra da ação, quando os lotes de ações são adquiridos por valor abaixo do valor do mercado, que ocorre o fato gerador do imposto de renda, o qual incide sob a forma de retenção na fonte sobre o acréscimo patrimonial auferido pelo beneficiário, com alíquota progressiva de até 27,5% (rendimentos decorrentes do trabalho).
Já para o contribuinte, o plano de stock option consiste em autêntico contrato mercantil firmado entre as partes, não sendo possível cogitar em espécie de remuneração do trabalho, tendo em vista que o ganho ou perda não possuem relação direta com o trabalho prestado, razão pela qual o imposto de renda deve incidir sobre eventual ganho líquido, segundo as alíquotas previstas no artigo 21 da Lei nº 8.981/95.
REsp nº 2006644 – REAL COMÉRCIO LTDA x FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Paulo Sérgio Domingues
Tema: Incidência de contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos ao trabalhador a título de décimo terceiro salário proporcional relacionado ao período do aviso prévio indenizado – Tema 1170
A Primeira Seção do STJ deverá analisar os embargos de declaração opostos pelo contribuinte em face de tese que fixou que a contribuição previdenciária patronal incide sobre os valores pagos ao trabalhador a título de décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado.
Em março de 2024 a Seção firmou a referida tese, ao fundamento de que a incidência da contribuição previdenciária se deve à natureza remuneratória do décimo terceiro salário, que não se confunde com a indenização do aviso prévio projetado sobre ela.
O contribuinte opôs embargos de declaração afirmando que o fato do reflexo do décimo terceiro no aviso prévio indenizado ter origem no contrato de trabalho, e não no aviso prévio indenizado, não é suficiente para que sobre ela recaia a incidência da contribuição previdenciária, em razão da ausência do seu caráter remuneratório. Ademais, segundo o contribuinte, não é possível dissociar o salário decorrente do aviso prévio indenizado dos reflexos que também o compõem, como o décimo terceiro salário proporcional a ele relacionado.
REsp nº 2089298 – LABORATÓRIO MÉDICO DE PATOLOGIA LTDA x FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Gurgel de Faria
Tema: Saber se o ISS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados pela sistemática do lucro presumido.
A Primeira Seção deverá definir, em repetitivo, se o ISS compõe as bases de cálculos do IRPJ e da CSLL quando apurados pela sistemática do lucro presumido.
O contribuinte afirma que a apuração das bases de cálculos do IRPJ e da CSLL tem relação direta com o conceito de receita bruta, uma vez que, conforme a lei de regência (artigo 15 da Lei nº 9.249/96 e artigo 20 da Lei nº 9.249/95), o lucro presumido é obtido a partir da incidência de um determinado percentual sobre a receita bruta da empresa no respectivo período de apuração.
Assim, considerando que o STF já definiu que o conceito de receita bruta é composto por valores que necessariamente integram de modo definitivo o patrimônio do contribuinte, não é possível que o ISS seja contabilizado como faturamento ou receita bruta, uma vez que representam quantias que não se incorporam ao patrimônio da pessoa jurídica de modo definitivo, haja vista serem desde logo repassados ao ente tributante.
O Tribunal de origem, TRF4, entendeu de forma desfavorável ao contribuinte, ao fundamento de que as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando calculados sobre o lucro presumido, possuem como parâmetro a aplicação de determinado percentual sobre a receita bruta, e não sobre a receita líquida. Dessa forma, como os valores do ISS compõem o valor final da mercadoria ou da prestação de serviço, a receita bruta auferida engloba tal imposto.
EREsp nº 1599065 – OI S.A x FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Teodoro Silva Santos
Tema: Incidência de PIS e COFINS cumulativos sobre os valores dos serviços decorrentes de interconexão e roaming.
A Primeira Seção do STJ poderá julgar embargos de divergência sobre a inclusão, à base de cálculo do PIS e da COFINS no regime cumulativo, dos valores recebidos pelas operadoras de telefonia de seus clientes para serem transferidos para outras empresas a título de remuneração pela interconexão de redes e roaming nacional e internacional, conforme disciplina normativa aplicável ao setor regulado.
O acórdão embargado foi proferido pela Primeira Turma do STJ que entendeu que, conforme definido pelo STF no Tema 69, os valores que não se incorporam ao patrimônio do contribuinte por disposição legal constituem mero ingresso de caixa e, portanto, não representam receita/faturamento. Nesse sentido, a Turma entendeu pela ilegalidade da inclusão desses valores à base de cálculo do PIS e da COFINS.
Para a Fazenda Nacional, que ora recorre, tal entendimento é divergente daquele manifestado pela Segunda Turma no AgInt no REsp 1734244, pelo qual se concluiu que a base cálculo das referidas contribuições compreende a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, inclusive as receitas decorrentes de serviços de interconexão/roaming e que serão repassados a outras operadoras.
Apesar de concentrado na operação específica das empresas de telefonia, o referido julgamento poderá afetar outras discussões em que o valor recebido pelo sujeito passivo é repassado a terceiros por lei (e não por disposição contratual). Isso porque, no acórdão embargado, a Primeira Turma aplicou o entendimento do STF no julgamento do Tema 69/RG como parâmetro objetivo aplicável a outras hipóteses em que um valor apenas ingressa no caixa da pessoa jurídica sem a ele se incorporar por norma cogente.
EREsp nº 1274821 – BRASKEM S.A x FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Francisco Falcão
Tema: Direito à aplicação do regime vigente à época do encontro de contas para compensação tributária ser realizado no âmbito administrativo / Termo inicial do prescricional decenal.
A Primeira Seção poderá definir se a lei aplicável à compensação é aquela vigente no ajuizamento da ação ou a vigente no momento do encontro de contas, bem como poderá definir o termo inicial para contagem do prazo prescricional de 10 anos às ações ajuizadas em data anterior à vigência de LC 118/200.
O julgamento ocorrerá por meio dos embargos de divergência opostos pelo contribuinte em face do acórdão proferido pela Primeira Turma do STJ que assentou que, em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente. Quanto ao termo inicial do prazo prescricional, o acórdão ora embargado assentou que esse se inicia a partir da data do laudo pericial produzido no processo.
O contribuinte afirma que tais premissas divergiram de acórdãos proferidos pela Segunda Turma que fixaram que a lei aplicável à compensação tributária deve ser aquela vigente à época do encontro de contas, bem como que o prazo prescricional de 10 anos se inicial a partir do pagamento indevido ou a maior.
O recurso do contribuinte também afirma haver divergência entre as Turmas de Direito Público do STJ no que diz respeito à invalidade, por atentado ao princípio devolutivo e à vedação ao reformatio in pejus, que ocorre quando o resultado de um recurso coloca a parte em situação pior do que se não tivesse recorrido, de acórdão que resolve apelação com fundamento em matéria não suscitada nos autos.
REsp nº 1898532 – CIGEL INDUSTRIAL LTDA x FAZENDA NACIONAL – Relatora: Min. Regina Helena Costa
Tema: limitação a 20 salários-mínimos da base de cálculo das contribuições parafiscais destinadas a terceiros – Tema 1079
A Primeira Seção poderá analisar os embargos de declaração opostos em face do Tema Repetitivo nº 1.079, que definiu que a base de cálculo das contribuições de terceiros (SESI, SENAI, SESC e SENAC) não está limitada a 20 salários-mínimos, e modulou os efeitos dessa decisão.
No julgamento do tema repetitivo, além das teses fixadas terem restringido a controvérsia às contribuições ao Sesi, Senai, Sesc e Senac, houve a modulação dos efeitos para que o entendimento fixado não se aplique às empresas que possuíam decisões administrativas ou judiciais favoráveis até a data de início do julgamento (25/10/2023).
Os embargos de declaração opostos pela APEX (amicus curiae) e pelo Sebrae sustentam que o entendimento ora firmado deve ser estendido às contribuições devidas as demais contribuições por conta de terceiro.
A Fazenda Nacional e o Senai, por outro lado, sustentam em seus embargos de declaração que o presente julgamento não modificou a jurisprudência dominante e/ou pacífica do STJ, razão pela qual não cabe a modulação de efeitos proposta.
Por fim, o contribuinte embargou afirmando que a modulação fixada, ao restringir a extensão da aplicabilidade da modulação tão somente às hipóteses em que devidamente observada a existência de pronunciamento judicial ou administrativo favorável prévio, acabou por criar uma disparidade exorbitante entre contribuintes posicionados em situações jurídicas idênticas – especialmente tendo em vista que a referida exigência adicional se pautou no estabelecimento de critério que independe dos próprios contribuintes – decisão judicial ou administrativa favorável.
Nesse sentido, o contribuinte requer que a modulação de efeitos seja mantida, contudo, retirando-se a condicionante “obtendo pronunciamento (judicial ou administrativo) favorável” para a sua aplicação.