STJ | REsp Repetitivo nº 2025997 – SENDAS DISTRIBUIDORA S/A x DISTRITO FEDERAL – Relator: Min. Afrânio Vilela

Tema: Cobrança de ICMS-DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto antes da entrada em vigor da Lei Complementar n. 190/2022 – Tema 1.369/STJ.

A Primeira Seção do STJ deverá definir se é possível a cobrança do ICMS-Difal em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto antes da edição da Lei Complementar nº 190/2022.

Será decidido se a Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), ao alterar a sistemática de cálculo do ICMS, teria sido suficiente para legitimar a cobrança do diferencial de alíquotas, autorizando convênios interestaduais e leis estaduais a discipliná-lo, ou se tal cobrança apenas se tornou possível após a edição de lei complementar específica – a LC 190/2022 – que regulou a obrigação tributária.

O STF, no julgamento do Tema 1.039 da repercussão geral, reconheceu a necessidade de lei complementar para a cobrança do ICMS-Difal nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte. Entretanto, no Tema 1.331/RG, firmou que a controvérsia relativa ao ICMS-Difal para consumidor final contribuinte possui natureza infraconstitucional, o que desloca sua solução para o STJ.

No caso concreto, o Tribunal de origem decidiu favoravelmente ao contribuinte, mas limitou o direito à restituição dos valores pagos indevidamente a título de Difal aos cinco anos anteriores ao julgamento do Tema 1.039 pelo STF. O contribuinte recorre, sustentando que o termo inicial da restituição deve ser a data de impetração do mandado de segurança.

O Fisco, por sua vez, afirma que a LC 87/1996 já previa a cobrança do ICMS-Difal devido por contribuinte do imposto, sendo desnecessária a edição de nova lei complementar.