STF | RE 1426271 – ESTADO DO CEARÁ x ABC ATACADO BRASILEIRO DA CONSTRUÇÃO S/A – Relator: Min. Alexandre de Moraes.
Tema: Incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022 – Tema 1266/RG.
O Plenário do STF deverá analisar os embargos de declaração opostos pelo Estado do Ceará no âmbito do Tema 1266 de repercussão geral, no qual foi fixado que o ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto somente pode ser exigido a partir de 4 de abril de 2022, ou seja, após o decurso do prazo de 90 dias da entrada em vigor da Lei Complementar nº 190/2022, em observância ao princípio da anterioridade nonagesimal.
No julgamento de mérito do Tema, prevaleceu o entendimento de que, embora sejam válidas as leis estaduais editadas após a Emenda Constitucional nº 87/2015 – que alterou a sistemática de arrecadação do ICMS nas operações interestaduais -, sua eficácia estaria condicionada à entrada em vigor da Lei Complementar nº 190/2022, responsável por disciplinar as normas gerais do DIFAL, conforme orientação já firmada no Tema 1.093 de repercussão geral. Ademais, afastou-se a aplicação da anterioridade anual, prevalecendo apenas a anterioridade nonagesimal (correspondente ao período de vacatio legis previsto na própria LC 190/2022).
Na ocasião, também houve modulação dos efeitos da decisão, para estabelecer que, exclusivamente em relação ao exercício de 2022, não se admite a exigência do DIFAL quanto aos contribuintes que tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até a data do julgamento da ADI 7.066 (29/11/2023) e que tenham deixado de recolher o tributo naquele exercício.
Nos embargos de declaração, o Estado do Ceará busca restringir o alcance dessa modulação, sustentando que a inexigibilidade do DIFAL no exercício de 2022, para os contribuintes que “tenham deixado de recolher o tributo naquele exercício”, deve beneficiar apenas aqueles que possuam decisão judicial favorável, e não quem simplesmente deixou de pagar por iniciativa própria. Requer, ainda, que a modulação não se aplique aos contribuintes que obtiveram liminar condicionada à realização de depósito judicial, defendendo que, uma vez reconhecida a constitucionalidade da cobrança, tais valores depositados devem ser convertidos em renda em favor do ente federativo.